۱) ضمان درک ناشی از خود عقد و معاوضه است و کسی دراینجا ضامن نمی شود.

۲) ضمان درک ویژه بیع هم نیست و در هر عقد معاوضی جریان دارد.

۳) منحصر در بحث استحقاق هم نیست.

۴) با ضمان عهده فرق می کند.

از  مباحث ارائه شده، این نکته استنباط می شود که ضمان درک ناظر به عقدی معوض است و اینکه مفهوم و معنای آن را، در قالب ضمان معاوضی ارائه کردیم به همین دلیل است ، در واقع، در بیع، بایع در اثر عقد مالک ثمن می شود و مشتری مالک مبیع و هر دو نفر موظف به قبض و اقباض در روابط خویش هستند و این تعهد از آثار بیع می باشد.

در قصد مشترک طرفین، این دو تملیک، موجود یگانه ای را بوجود می آورد بنحوی که هر کدام از آنها بدون دیگری، واجد اثر حقوقی نخواهد بود ، حال اگر یکی از عوضین مال غیر در آید، طبیعی است که اساس تبادل قرارداردی بر هم می ریزد و لذا تملک عوض دیگر هم مقدور نخواهد بود و تسلیمی هم که ضمن چنین عقدی صورت یافته، تسلیم صحیح و قانونی نبوده، و متصرف مال، استحقاقی در نگهداشتن آن ندارد و به حکم قانون، موظف است که آنرا به صاحبش مسترد نماید.

در فرض ما هم بایعی که مال غیر را فروخته و ثمن را گرفته است، به استفاده بلاجهت مشغول است و لذا طبق قانون، باید فورا ثمن را به خریدار عودت دهد ، ماده ۳۹۰ هم بر همین اساس می گوید : اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزئا مستحق للغیر در آید، بایع ضامن است ،،،)) چرا که دلیلی بر تصرف بایع در ثمن وجود ندارد.

آنچه گفته شد، مبین اختصاص ضمان درک به عقود معوض است چه در عقود غیر معوض، تبادلی وجود ندارد و آنچه تملیک می شود، یکجانبه است و عوضی برای آن متصور نیست ، نتیجتا ضمان درک هم حاصل نمی شود و به فرض هم که مال موضوع عقد غیر معوض، مستحق للغیر در آید، احکام خاص خود را می طلبد که باید در جای خویش بررسی شود.

اما با توجه به مجموع مطالب فوق، آیا تصور مستحق للغیر در آمدن مورد عقد در سایر عقود معوض جز بیع و در نتیجه، تحقق ضمان درک، نامقدور است ؟

یکی از مصداقهای دیگر عقد معوض، عقد اجاره است ، حال فرض می‏کنیم که (الف) مال (ب) را به (ج) اجاره می دهد و پس از مدتی مستحق للغیر بودن ملک و تبعا منافع آن، مسجل می گردد ، بخاطر تصور طرفین مبنی بر اینکه عقد صحیح واقع شده است، عوضین رد و بدل شده و (الف) کل مال الاجاره را از (ب) دریافت کرده است ، حال اگر صاحب ملک با رد عقد اجاره غیر نافذ، مال خویشتن را از (ب) استرداد کند، آیا دلیلی بر باقی ماندن مال الاجاره نزد (الف) وجود دارد ؟ و آیا موخر می تواند از رد آن به مستاجر، امتناع ورزد ؟

مسلما خیر، چرا که او با تملیک ظاهری منافع مال غیر به مستاجر و بدون هیچ استحقاقی، متصرف مال الاجاره شده و ناچار است آنچه را که به ناروا استیفاء نموده است مسترد نماید.

در واقع، آنچه در مورد ضمان معاوضی و قصد طرفین بر تبادل عوضین در بیع گفته شد، بی هیچ اشکالی بر اجاره نیز قابل انطباق است و اینکه در بیع، عین تملیک می شود و در اجاره منافع انتقال می یابد، اشکالی بر اصل مطلب یعنی اجرای قواعد ضمان درک وارد نمی کند و حتی اگر مالک منافع و مالک اصل مال، متفاوت باشند و فضول منافع را اجاره دهد، به اعتبار مالکیت منافع، مال مستحق للغیر در آمده و آنچه که فضول دریافت داشته، قابل استرداد از سوی مستاجر است و مبنای استرداد نیز، فساد عقد و لذا الزام قانونی موجر به رد اجاره بها به صاحب آن می باشد.

آنچه گفته شده، به عقد معاوضه هم قابل تسری است ، به موجب ماده ۴۶۴ ق،م، معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی را می دهد به عوض مال دیگر که ازطرف دیگر اخذ می کند، بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد.

معاوضه از جهت تبادل عوضین، شباهت زیادی به بیع دارد و وجه آن افتراق آن دو در همین نکته خلاصه می شود که از دید طرفین، مبیع و ثمن مورد معامله قرار نمی گیرد ، بدینسان ملاک تمیز این دو عقد، اصولا قصد طرفین است که به بیع نظر داشته اند یا معاوضه و می دانیم که قصد طرفین هم از واژه های استعمال شده و اوضاع و احوال انعقاد عقد، قابل استنباط است.

به موجب ماده ۴۵۶ ق ، م (( در معاوضه، احکام خاصه بیع جاری نیست ))، بر طبق مفهوم مخالف این ماده، تمام احکام بیع که خاص طبیعت آن نباشد، در معاوضه نیز سریان می یابد، پس مواردی مثل خیارات مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مختص بیع است، در معاوضه جاری نمی شود و لذا سایر خیارات بدون اشکالی، در عقد معاوضه هم اجرا می گردند ،[۱] حال ضمان درک، جزء کدام دسته است، آیا از قواعد خاصه بیع است یا جزء قواعد عمومی معاملات بشمار می رود ؟

با تحلیلی که از اختصاص ضمان درک به عقود معوض ارائه شد، در اجرای آن در معاوضه نیز اشکالی به نظر نمی رسد، لذا اگر بعد از مدتی از انعقاد معاوضه، تعلق معوض به غیر ثابت شود و او با رد معاوضه، مال خویش را پس بگیرد، عوض متقابل معوض نیز قابل استرداد است چه دلیلی بر ابقاء آن نزد طرف مقابل نیست ، پس ضمان درک در سایر عقود معوض نیز جریان دارد و خاص بیع نیست و باید پذیرفت که مواد قانون مدنی به عنوان مثال و بنابر سنتی که قواعد عمومی معاملات را در بیع مطرح می کرده اند، نوشته شده است و این نافی جریان احکام، در موارد مشابه نیست.

۱- البته به عقیده بعضی از حقوقدانان. به خاطر مسامحه ای که در معاوضه وجود دارد. خیار غبن نی در آن قابل اجرا نیست : سید حسن امامی. حقوق مدنی. ج ۱٫ ص ۵۸۰٫