طبق ماده فوق،‌ضمان درک مبیع صراحتا از آثار بیع صحیح قلمداد شده است بیعی که واقع شده و ملکیت عوضین را منتقل کرده و در ادامه بایع را ضامن درک مبیع قرار می دهد ، مقنن از ماده ۳۹۰ به بعد و در پی بحث تسلیم بحث ضمان درک را در ۴ ماده،‌ارائه نموده است و مفاد و آثار آن را اجمالا طرح کرده است ، گذشته از ماده ۳۶۲ ق ، م که صراحتا ضمان درک را واجد مبنای قرار دادی شمرده است ، در ماده ۳۷۹ چنین می خوانیم :‌اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن رای درک مبیع،‌ ضامن بدهد و عمل به شرط نکند،‌مشتری حق فسخ خواهد داشت.

در ماده مذکور فرض بر این است که عقد صحیحا واقع شده و واجد تمام آثار خویش می باشد و طرفین باگنجاندن شرطی ضمن عقد،‌انجام کاری را بر عهده گرفته اند،‌شروط مذکور در ماده فوق، از قسم شرط فعل می باشد و در بخش اخیر ماده مشروط علیه که ناقل مبیع بوده است،‌ملتزم شده که برای درک مال به خریدار ضامن بدهد،‌به عبارت دیگر،‌رضایت شخص ثالثی را برای اینکه ضمان درک او را در قالب ضمان عهده قبول کند،‌تحصیل نماید، بنابراین اگر ملتزم به شرط عمل نکند و اجبار او هم مقدور نباشد،‌خریدار حق فسخ بیع را خواهد داشت ، ماده ۲۳۹ در این زمینه می گوید :‌هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل شروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد ‌،‌ طرف مقابل حق فسخ معامله راخواهد داشت و ماده ۲۴۳ نیز در بیانی مشابه مقرر می دارد هرگاه در عقد شرط شده که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.

بنابر آنچه گفته شد در قانون مدنی ایران،‌ضمان درک از آثار بیع صحیح به حساب آمده است نه از آثار عقد فاسد و نویسندگان این قانون همانند قانون مدنی فرانسه  و قانون بیع کالای انگلیس،‌برای ضمان درک ریشه قراردادی قائل شده اند ، البته لازم به تذکر است که در یکی از احکام دیوان کشور نیز،‌این مساله مورد اشاره قرار گرفته است، در حکم شماره ۱۹۱۴-۱۸/۸/۱۸ ، شعبه ۴ دیوان کشور چنین آمده است : آثاری که در ماده ۳۶۲ ق ، م برای بیع صحیح ذکر شده،‌ مطلق آثار بیع است ، اعم از آثاری که مقتضای عقد بمعنی مذکور بوده و قابل انفکاک از آن نباشد یا اثر عقد مطلق بوده و بواسطه شرط،‌قابل انفکاک باشد ، بنابراین ماده مزبور دلالت ندارد بر اینکه ضمان درک مبیع،‌مقتضای عقد بوده و شرط خلاف آن ولو بطور محدود و مقید بر خلاف مقتضای عقد است.

دیوان عالی کشور در رای فوق بر این نکته که ماده ۳۶۲ صرفاً مبین تمامی آثار عقد بیع است تاکید می ورزد به عبارت دیگر ماده مذکور در مقام شمارش آثار بیع صحیح است و از خود این ماده،‌نمی توان دلیلی بر اینکه ضمان درک،‌جزو مقتضای ذات عقد بیع است استنباط کرد ، موارد چهارگانه مذکور در ماده اثر بیع درست است منتها اینکه هر کدام از آثار،‌جزء‌مقتضای عقد است یا نه ، باید جدای از ماده ۳۶۲،‌در پی دلیل آن بود.

بدین ترتیب گرچه رای مذکور، در خصوص موضوع مورد نظر ما صادر نشده، اما قراردادی بودن بنیاد ضمان درک، به خوبی از آن قابل حصول و استنباط است.

به بیع فاسد طبق مادۀ «۳۶۵» قانون مدنى اثرى در تملک ندارد و بدستور مادۀ «۳۶۶» قانون مدنى: «هرگاه کسى ببیع فاسد مالى را قبض کند باید آن را بصاحبش رد نماید …» این قاعده در تمامى موارد بطلان عقد جارى است و خصوصیتى در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع ندارد، چنانکه بشمار آوردن ضمان درک در مادۀ «۳۶۲» قانون مدنى از آثار بیعى که صحیحاً واقع شده نیز بى‌مورد است.[۲]

مادۀ «۳۹۰» قانون مدنى: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزء مستحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح بضمان نشده باشد». مادۀ بالا مسئولیت بایع را در مورد ضمان درک از آثار مستحق للغیر در آمدن مبیع شناخته است و بدین جهت تصریح آن را در ضمن عقد لازم ندانسته است، بنابراین تصریح بضمان درک در عقد، بیان حکم قانونى است و تذکر بیش ارزش ندارد.

ودرمادۀ «۳۹۱» قانون مدنى: «در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى بوجود فساد، بایع باید از عهدۀ غرامات وارده بر مشترى نیز برآید»آمده است.

۳-۲ جهات قراردادی بودن مبنای ضمان درک

در حقوق ما ضمان درک، مختص موردی است که مبیع یا جزئی از آن ملک دیگری درآید و او معامله را تنفیذ نکند، چرا که در این صورت مثل معاملۀ فضولی بوده که مالک می‌تواند آن را تنفیذ نماید. ولی اگر مبیع مستحق للغیر نباشد بلکه دیگری در آن، حق انتفاع یا حق ارتفاق داشته باشد، بیع باطل نبوده و ضمان درک نیز به وجود نمی‌آید و اگر خریدار مطلع از وجود چنین حقی نبوده، خیار فسخ خواهد داشت.

پذیرش مبنای قراردادی برای ضمان درک، به علت اقتباس قانونگذار از حقوق فرانسه می باشد ، گرچه طرح این ادعا، ظاهرا شتابزده به نظر می رسد، اما به شرح زیر، مدلل می گردد :

در حقوق فرانسه،  ضمان درک در بحث تعهدات فروشنده که در واقع زیر مجموعه آثار بیع است، مطرح شده و طبق ماده ۱۶۰۳ ق، م فرانسه، فروشنده دو تعهد عمده دارد: تعهد به تسلیم و تعهد به تضمین، در ادامه قانونگذار، از ماده ۱۶۰۴ تا ۱۶۲۴ را به طرح مقررات ناظر به تسلیم مبیع اختصاص داده و متعاقبا از ماده ۱۶۲۵ تا ۱۶۴۹، احکام تضمین مبیع را ارائه کرده است و از این بین، مواد ۱۶۲۵ تا ۱۶۴۰، به ضمان درک فروشنده مربوط می شود.

قانون مدنی ما نیز که در ماده ۳۶۲، آثار بیع را احصاء می کند، به ضمان درک و تسلیم اشاره کرده است، ولی در طرح تفصیلی مواد مربوط به عناوین فوق، نخست از ماده ۳۶۷ تا ۳۸۹ را به تسلیم اختصاص داده و در پی آن، در مواد ۳۹۰ تا ۳۹۳ به بررسی احکام ضمان درک می پردازد و از این حیث، وضع تقنینی مقررات، تا حدود زیادی با قانون مدنی فرانسه، انطباق دارد ، از طرف دیگر، قرار دادی بودن مبنای ضمان درک، قانون آیین دادرسی مدنی را نیز در برگرفته است ، در ماده ۷۴۱ این قانون، می خوانیم (( مدت مرور زمان به ترتیب زیر شروع می شود : … ۵- در دعوای مستحق للغیر بودن مورد معامله، مرور زمان نسبت به رجوع مشتری بر بایع راجع به ثمن معامله و خسارات وارده، از تاریخی شروع می شود که مستحق للغیر مورد معامله ثابت و ملک از تصرف مشتری خارج شده باشد ، لیکن اگر مشتری بدون اینکه بر او دعوی شده یا ملک از تصرف او خارج شده باشد، مدعی مستحق للغیر بودن مبیع شود، مدت مرور زمان از تاریخ وقوع معامله شروع می شود)).