سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیامی توان از تعهد بایع به استرداد ثمن(عهده ثمن) یا تعهد مشتری به استرداد مبیع (عهده مبیع) ضمانت نمود ؟

پاسخ این سئوال در قانون مدنی ما مثبت است واز آن حسب مورد به «ضمان عهده ثمن»یا «ضمان عهده مبیع» تعبیر می نمایند.قانون مدنی ما در ماده ۶۹۷ چنین آورده است«ضمان عهده ازمشتری یابایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است.

وهمچنین درمباحث قبلی فصل دوم بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟

پاسخی که می­شود گفت قانون­مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است(مانند مواد ۱۹۷،۳۶۳، ۴۳۷  و ۴۳۹ ق.م) و نیز در ماده ۳۳۸ ق.م در تعریف بیع گوید:

((بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم))، که از اطلاق کلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی که می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همان طور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می‏تواند معین باشد، کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت که مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد.

۳-۹ ضمان درک وحق انتفاع

حق انتفاع را در ماده ۴۰ ق.م این گونه تعریف شده است:

«حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‏تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند».

حال سخن در این است که اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی که شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به ضمان درک، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟

پایه آراء بسیاری از فقیهان امامیه مثل کلینی در الکافی ج۱۰ص۲۱۶وج۱۷ص۲۶۸ ووحید بهبهانی در رساله عملیه متاجرص۱۴۹و…. ، بیع مالی که دیگری نسبت به ان حق انتفاع دارد، صحیح بوده و بایع ملزم به رد ثمن وخسارات به مشتری نیست و بعبارت دیگر بایع ضامن درک مبیع، در این مورد نمی‏باشد.

در این خصوص قانون مدنی ماده ۵۳ ق.م مقرر میدارد:

«انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمی‏شود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت»

وهمان گونه که در فصل دوم پایان نامه گفته شد، ضمان درک مخصوص موردى است که مبیع کلا یا جز از آن ملک دیگرى درآید و مالک معامله را تنفیذ نکند. اینک سؤال این است که اگر مبیع مال بایع باشد لکن متعلّق حق غیر، مثل اینکه دیگرى در آن مال حق انتفاع یا حق ارتفاق داشته باشد، آیا در‌ این صورت نیز معامله فاسد بوده و صاحب حق، مبیع را از دست مشترى خارج مى‌نماید و اینجا نیز جاى ضمان درک است یا خیر؟

در پاسخ حبیب الله طاهری می گوید اینجا جاى ضمان درک نیست؛ زیرا در این موارد بیع منافى با حق صاحب حق نیست و اگر مشترى آگاه باشد که مبیع متعلّق حق غیر است، در عین حال اقدام به خرید آن مال کرده باشد معامله صحیح است و صاحب حق نیز در صورتى که مى‌تواند مانع از اجراى بیع باشد که با فروش عین متعلّق حق، حق او از بین برود. تنها چیزى که در این مورد هست این است که اگر مشترى آگاه به وضع عین نبوده و نمى‌دانسته که عین متعلق حق غیر است، مى‌تواند معامله را فسخ کند؛[۱] چنانکه قانون مدنى در مادّۀ ۵۳ مى‌گوید: «انتقال عین از طرف مالک به غیر، موجب بطلان حق انتفاع نمى‌شود، ولى اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگرى است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت» و در مورد حق ارتفاق نیز مسأله به همین منوال است.

اما در مورد بیع کلّى فى الذّمه این حکم جارى نخواهد بود؛ زیرا در بیع کلى تملیک تنها بخاطر عقد بیع، نسبت به مورد مشخّص حاصل نمى‌شود بلکه با انجام عقد بیع، مشترى به طور کلى در ذمّۀ بایع مالک مى‌شود و بایع باید از عهدۀ آن برآید. در این صورت اگر بایع براى تفریغ ذمّۀ خود مال دیگرى را در خارج مشخص کرده و به مشترى تسلیم نماید، ذمّۀ بایع از آن تعهّد تبرئه نمى‌شود تا زمانى که از مال خود به مشترى بپردازد، لذا اگر مالى را که به مشترى پرداخته است مستحق للغیر در آید، معامله باطل نمى‌شود و بایع ملزم به استراد ثمن نمى‌گردد، بلکه ملزوم است که از مال خود مصداقى براى آن کلّى در ذمّه تعیین نماید و مشترى در باب کلّى فى الذّمه تنها مى‌تواند بایع را الزام به انتخاب فردى که براى مشترى قابل تملک باشد بنماید و حتى براى این الزام از دادگاه کمک‌ بگیرد، نه آنکه بایع را ملزم به ردّ ثمن نماید. بنابراین ضمان درک در باب معامله کلّى جریان ندارد.