با تصویب ماده ۳ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ۶۳ هر موقوفه اعم از عام و خاص دارای شخصیت حقوقی است که سازمان حقوقی وقف را از شخصیت واقف و موقوف‌علیهم متنزع و جدا می­ کند و آنها را نسبت به سازمان حقوقی وقف واداره آن بیگانه می گرداند و از طرف دیگر نظر به ضرورت اداره امور آن و نیاز به شخصی که تصدی آن را به عهده بگیرد تعیین شخصی به عنوان متولی ضرورت پیدا می­ کند تا به اداره سازمان حقوقی وقف بر حسب شروط واقف و عرف و قانون بپردازد. لذا ولایت بر موقوفه حقی است مشروع، زیرا برای اداره  هر موقوفه و حفظ و نگهداری و استیفاء منافع آن و نزدیک نمودن منافع به غرض و هدف واقف قطعاً نیاز به مدیری مدبر و کارآمد است. لذا می‌توان گفت: متولی کسی است که به منظور اداره کردن موقوفه تعیین می‌شود و در واقع ابتکار عمل و اقدام در خصوص اداره موقوفه را به دست دارد ، تصمیم می‌گیرد و اجرا می‌کند و به منزله مدیر عامل در موسسات عمومی و تجاری می‌باشد[۱] .

علیهذا مهمترین و به اعتقاد عده ای تنها اداره کننده موقوفه متولی است و  دیگر اداره کننده موقوفه کسی است که مأذون از جانب وی باشد.

انعقاد تولیت برای متولی منوط به قبول وی می‌باشد و اگر رد کرد مثل آن است که از اصل ،تولیت وی منعقد نشده است . یعنی سمت او و ایجاب واقف در این زمینه از بین می‌رود [۲].

قبول تولیت متولی را پایبند می کند و متولی حق ندارد پس از قبول سمت استعفا دهد . لذا متولی را  نباید به منزله وکیل وقف پنداشت، زیرا اگر چنین بود استعفای او همیشه امکان داشت و عزل او در اختیار واقف بود. در حالیکه به عنوان مدیر وقف و نماینده این سازمان حقوقی وضع ثابتی پیدا می‌کند، وضعی که نه تنها واقف بلکه حاکم نیز اختیار عزل وی را در صورت خیانت در امانت ندارد.

گفتار دوم: ناظر

بند نخست: مفهوم ناظر و ماهیت نظارت

ناظر در لغت به معنی نگاه کننده است و در اصطلاح حقوقی ناظر به شخصی گفته می‌شود که عمل یا اعمال نماینده شخص یا اشخاص را مورد توجه قرار داده و صحت و سقم آن عمل یا اعمال را به مقیاس معینی که معهود است می‌سنجد و برای این کار اختیار قانونی داشته باشد[۳]. نظارت دخالت مستقیم در اداره وقف و تشکیلات آن نیست اما درتطول تولیت قرار دارد. بنابراین نظارت بازرسی و مراقبت بر اداره وقف است .

ناظر نیز مانند متولی امین وقف است [۴]. پس اگر در انجام وظایفی که به او سپرده می‌شود کوتاهی کند یا به قصد بهره برداری نامشروع خیانت ورزد یا با متولی در سوء استفاده از وقف تبانی کند، مسئول است. لذا ناظر را نمی‌توان مسئول هر تلف یا نقصی شمرد که بر مال وقف وارد می‌شود، زیرا قاعده این است که مسئولیت هر زیانی که در نتیجه کوتاهی واهمال ناظر در انجام وظایف خود بر وقف وارد آید بر عهده اوست و زیان های ناشی از اعمال دیگران یا حوادث قهری از این قلمرو بیرون است.

درخصوص لزوم یا جواز نظارت باید گفت: از آن جا که برابر مفاد ماده  ۲۱۹ قانون مدنی‌که‌ مقررمی‌دارد: «عقود لازم بوده مگر تصریح به جواز آنها شده باشد.» و اینکه هیچ متن قانونی مبنی بر جواز رابطه بین واقف و ناظر وجود ندارد، همچنین واقف یا حاکم شرع حق عزل ناظر را ندارند مگر اینکه در ضمن عقد شرط شده ‌باشد می‌توان گفت: نظارت نیز لازم است. البته برخی از حقوقدانان عقیده دارند نظارت بر خلاف تولیت جایز است [۵]. به نظر این دسته از حقوقدانان ، در قبول نظارت از جانب ناظر، حکمی نظیر آنچه در ماده ۷۶ قانون مدنی گفته شده است نداریم. یعنی اگر ناظر ، نظارت را پذیرفت و پس از آن اراده کرد که استعفا دهد چه باید کرد؟ ماده ۷۶ قانون مذکور بر خلاف قاعده است و نمی توان ملاک آن را در مورد ناظر به کار بست[۶]. پس باید گفت: ناظر می‌تواند خود را عزل کند و تعهدی که با قبول نظارت بر عهده گرفته است از نوع تعهدات جایز است.

در خصوص تفاوت ماهیتی تولیت و نظارت می‌توان به اختصار به موارد ذیل اشاره کرد:

۱- تولیت منصب و مقامی است برای اعمال مدیریت، در حالی که صاحب آن منصب می بایست از قوه بصیرت و نظارت برخوردار باشد.

۲- در تکمیل بند قبل باید گفت: تولیت مقید و مشروط به شرط نظارت است.

۳- از جمله شرایط لازم برای فرد متولی امانت و کفایت است.

۴- آنچه از عبارت فقهاء برداشت می‌شود این است که «نظارت» یعنی رعایت مصلحت و غبظه موقوفه جهت نیل به اهداف وقف.

۵- با توجه به آنچه که در خصوص ماهیت تولیت و نظارت مطرح شد باید گفت: که این دو لازم و ملزوم هم هستند ، بدین صورت که متولی قبل از هر چیز می بایست فردی بصیر، توانا ، امین و صاحب کفایت و تدبیر باشد تا در تصمیم ها و اقدامات عملی خویش بتواند رعایت و مصلحت و غبطه موقوفه را به نحو احسن داشته باشد.

بند دوم: اقسام نظارت

همانطور که اشاره شد در قانون مدنی ناظر نام مقامی است که برای بازرسی و نظارت بر کار متولی تعیین می‌شود و خود در اداره وقف دخالت مستقیم نمی‌کند.

به موجب ماده ۷۸ قانون مدنی: «واقف می‌تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد.» بنابراین نظارت بر وقف دو گونه است: اطلاعی واستصوابی.

الف: نظارت اطلاعی

نظارت اطلاعی در موردی است که اعمال متولی تنها به اطلاع ناظر می‌رسد تا اگر خیانت یا تقصیر و ناتوانی مشاهده کند به مقام های عمومی اعلام دارد[۷]. لذا در این نوع نظارت، متولی باید عملیات خود را به اطلاع ناظر برساند، ولی اذن یا تصویب ناظر در اقدامات متولی ضرورت ندارد و ناظر اطلاعی صرفاً حق آگاه شدن از امور موقوفه را دارد اما لازم نیست متولی با او مشورت کند و تصمیم مشترک اتخاذ کنند.

ناظر اطلاعی موظف است در صورت مشاهده اقدام متولی بر خلاف وقفنامه و قوانین، آن را به واقف اعلام دارد و در صورت عدم پذیرش آن از طرف او می‌تواند به دادگاه مراجعه و متولی را وادار به تابعیت از مندرجات وقفنامه بنماید[۸].

ب: نظارت استصوابی

به این نوع نظارت «نظارت کامل» نیز گفته می‌شود[۹]و این درجایی است که اعمال متولی باید به تصویب ناظر برسد، بدون اینکه او بتواند پیشنهاد کننده و مقدم باشد[۱۰] . به عبارت دیگر متولی باید قبل زا انجام هر عملی در امور موقوفه موافقت ناظر را جلب نماید و در صورت موافقت و تصویب ناظر، متولی آن را انجام دهد . لذا متولی بدون تصویب ناظر نمی تواند اقدام به امری راجع به موقوفه بنماید. ناظر در نظارت استصوابی مانند متولی است و در اتخاذ تصمیم ها با متولی شریک است ولی انجام آن تصمیمات با متولی خواهد بود.

در نتیجه می‌توان گفت ناظر اطلاعی مانند بازرس شرکت ها و موسه ها و ناظر استصوابی به منزله عضو هیات مدیره است در برابر مدیر عامل(متولی).

مبحث دوم: شرایط و اوصاف مدیران وقف

گفتار نخست: شرایط ولالت بر وقف ( اوصاف متولی)

با بررسی مواد قانون مدنی راجع به تولیت معلوم می گردد که شرایط خاصی برای متولی ذکر نشده است؛ البته ماده ۸۰ قانون مدنی و ماده ۴ قانون اوقاف مصوب ۵۴ وصف مشروط واقف در عقد وقف و گواهی تولیت توسط شعبه تحقیق اوقاف را متذکر شده است .اما این سکوت قانون مدنی به این معنی نیست که هر کسی بتواند تولیت را به عهده بگیرد بلکه علاوه بر شرایط عام شروطی در فقه بر شمرده است که به توضیح آن می‌پردازیم.

بند نخست: اهلیت

بدون تردید هر شخصی که بخواهد نسبت به اموال خود یا به نمایندگی ، وکالت ، قیمومیت و عنوانهای دیگر نسبت به اموال دیگران که تحت اختیار او قراردارد معامله ‌و انتقالی ‌انجام دهد بایددارای اهلیت باشد [۱۱].

به موجب مواد ۲۱۰ و ۲۱۱ قانون مدنی برای اینکه شخصی دارای اهلیت استیفاء باشد باید عاقل ، بالغ و رشید باشد. با اینکه قانون مدنی وجود اهلیت را برای متولی شرط ندانسته و در این خصوص حکمی نیاورده است ولی نباید در اشتراط اهلیت برای متولی تردید کرد چرا که مدیر وقف مانند قیم ، وصی ، وکیل و امین باید اهلیت لازم را برای اداره دارایی و اموال موقوفه داشته باشد تا بتواند نسبت به اداره اموال موقوفه اقدام نماید و هیچ قائده ای متولی را از این اصل مستثنی نمی نماید . لذا مجنون وصغیرو سفیه را به علت عدم اهلیت نمی‌توان به عنوان متولی تعیین نمود.

فقهای اسلام اتفاق نظر دارند که داشتن عقل شرط صحت تولیت است و لذا تولیت مجنون مردود است[۱۲].چرا که مجنون دائمی مطلقاً و مجنون ادواری در حال جنون از هر گونه دخل و تصرف در اموال و حقوق مالی‌خود ممنوع شده است و به طریق اولی از تصرف در اموال دیگران نیز ممنوع می‌باشد .البته بعضی از فقها معتقدند قراردادن تولیت برای شخص مجنون در صورتیکه بهبودی او متوقع باشد بعید نیست و تا هنگام افاقه ولی ‌یا قیم او به نیابت از وی تصدی امور وقف را عهده دار می گردد[۱۳].

حال اگر متولی بعد از احراز سمت  تولیت موقوفه دیوانه شود (به نحو جنون دائمی) آیا  این امر سبب بطلان و انعزال متولی است؟ دانستیم تولیت از جمله عقود لازم است و حسب مقررات مربوط به این دسته از عقود، جنون یکی از طرفین  عقد سابق را منفسخ نمی‌گرداند. بدین توضیح که جنون متولی موجب بطلان تولیت نمی‌شود ولی چون فاقد قوه تمییز بوده و از اهلیت تصرف برخوردار نیست، حاکم ضم امین می‌کند[۱۴].

همچنین می‌دانیم که اعمال صغیر نافذ نبوده و نفوذ اعمال او منوط به بلوغ (توامان با رشد ) است. بنابراین  متولی باید بالغ باشد تا ولایت او صحیح و کلامش نافذ باشد ولی نصوصی در کتاب فقها دیده می‌شود که هر چند دال بر اعطای تولیت به صغیر(ممیز یا غیر ممیز) نیست ولی حکایت از آن دارد که می‌توان تولیت را برای صغیر تعیین نمود ولی تا بلوغ او، ولی او وظایف تولیت را به عهده می‌گیرد[۱۵] . این امر از تنقیح مناط و ملاک ماده ۸۵۶ قانون مدنی[۱۶] می‌توان استنباط نمود که قانونگذار تولیت شخص صغیر به انضمام شخص کبیر مشروط بر اقدام کبیر تا زمان بلوغ صغیر را پذیرفته است. اما از آنجا که تولیت عقدی لازم است و واقف اختیاری در عزل متولی منصوص ندارد بنابراین تعیین صغیر به عنوان متولی و سپردن تولیت به دست او احتمال ضرر دارد و عاقل از آن گریزان است. لذا این نظر که در وکالت اهلیت تصرف برای وکیل شرط نیست در تولیت مسموع و قابل قبول نمی باشد[۱۷]. در نتیجه با عنایت به ماده ۲ آیین نامه نحوه انتخاب و بر کناری امین و امناء مذهبی و موقوفات که صراحتاً بیان داشته: «امین ‌یا امناء ‌باید توانایی ‌انجام کار ‌وحداقل ۲۵ سال سن داشته باشد». اهلیت به عنوان یکی از شرایط تولیت موقوفه دانسته شده که باید در انتخاب متولی ملاک عمل واقع گردد.