به نظر می‌رسد همان‌طور که امروزه متعارف است حمل در بیع حیوان داخل در مبیع است و دخول آن در مبیع به صورت شرط ضمنی در نزد طرفین پذیرفته شده است.[۶] در این صورت اگر بیع صحیح باشد و حمل از حیث ثمن معامله تابع مادر فرض نشود و قسمتی از ثمن در برابر آن نیز قرار گیرد، در این صورت مشمول قاعده «ما یضمن» می‌گردد و صورت صحّت و فساد عقد، حمل مورد ضمان خریدار قرار می‌گیرد و به این ترتیب نقض تلقی نمی‌شود.

در مورد حمل، قانون مدنی در ماده ۳۵۸ صراحت دارد: «… حمل در بیع متعلق به مشتری نمی‌شود مگر این‌که تصریح شده باشد یا بر حسب عرف از توابع شمرده شود. در هر حال، طرفین عقد می‌توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» بنابراین اگر حمل داخل در بیع نباشد پس در عقد صحیح از شمول قاعده «مالا یضمن» خارج است زیرا مورد عقد نیست تا مشمول قاعده شود، پس در بیع صحیح هم خریدار ضامن نیست چرا که حمل نزد خریدار امانت مالکانه خواهد بود. اما اگر حمل را داخل در بیع بدانیم هم در صحیح و هم در فاسد خریدار ضامن خواهد بود و مشمول قاعده «ما یضمن» است.

[۱] ـ محمد کاظم، خلخالی، فقه الامامیه، ص ۱۴۱٫

[۲] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۲، ص ۱۹۵٫

[۳] ـ همان

[۴] ـ بجنوردى، سید حسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۱۰۵؛ آل بحر العلوم، سید محمد، بلغهالفقیه، جلد ۱، ص ۹۰٫

[۵] ـ خویى، سید ابو القاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۷۱٫

[۶] ـ کاتوزیان، ناصر، عقود معین، جلد ۱، ص ۲۹۱؛ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۱۳۴٫

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران