قراردادهای مدنی مربوط به روابط اشخاص با یکدیگر است، مانند اجاره، ازدواج، ودیعه، قرض،   حق انتفاع، حق ارتفاق وغیره و اما در تجارت روابط تجاری بین اشخاص و شرکتهای خصوصی یا شرکتهای خصوصی با یکدیگر است مانند قراردادهای تجارتی خرید و فروش کالا .

پروفسور دلوبادر بر این عقیده انتقاد نموده و می گویند: هرچند که از نظر ظاهری در تعریف قرارداد معنی واحدی به ذهن می رسد و اختلاف ماهیتی چندان نشان داده نمی شود، اما در قراردادهای خصوصی طرفین اهداف مشخصی دارند و سود شخصی بر آن حاکم است، این قراردادها بر اساس اراده طرفین منعقد می گردد، اما در قراردادهای دولت نفع عموم مردم در جامعه برتری بر منافع شخصی داشته و اگر قراردادی بر اساس اراده طرفین نیز منعقد گردد، باز هم به دلیل ماهیت خاص قراردادهای دولتی که در آن منافع عموم مورد نظر است سبب محدودیت حاکمیت اراده می گردد. (طباطبایی موئتمنی،1386،               صص 313،314)

نظام حقوقی قرارداد اداری، نظام حقوقی کاملاً مستقلی است، بدین معنی که قرارداد اداری تابع مقررات و احکام حقوقی کاملاً متفاوت از مقررات حقوق خصوصی است و حتی در پاره ای از موارد از اصول و احکامی که از نظر حقوق مدنی، اساسی و ضروری محسوب می شود، منحرف می شود و اصول کاملاً متفاوتی تبعیت می کند. در حقیقت تمام ویژگیهای نظریه قرارداد اداری ناشی از مقتضیات خدمات عمومی است که به منظور تمشیت و یا تهسیل آنها می گردد. (طباطبائی موتمنی،1386 ،ص 213).

برای فهم دقیق تر ماهیت قراردادهای دولتی باید اصول عام حاکم بر قرارداد ها را مورد توجه قرار داد که در در ادامه توضیح داده شده است .

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها :

پایان نامه بررسی اصول ،احکام ، مبانی و ماهیت قراردادهای دولتی و مقایسه آن با قراردادهای خصوصی

پایان نامه قراردادهای پیمانکاری خصوصی و دولتی و بررسی حقوقی مناقصه و مزاید

3-1- اصول حاکم بر قراردادهای دولتی

قراردادهای دولتی، از اصول عام حاکم بر قراردادها تبعیت می نمایند، اما به دلیل قدرت برتری که دارند نوع پیروی نمودن آنها نیز متفاوت است.

3-1-1- اصل حاکمیت اراده

این اصل یکی از اصول مهم در علم حقوق محسوب می گردد که از دیرباز وجود داشته است. در زمان انعقاد یک قرارداد اراده هر فرد اولین رکن تشکیل است و هیچ کس نمی تواند کسی را به قبول قراردادی مجبور نماید، این خود بزرگترین رکن حاکمیت اراده است در مرحله دوم فرد می تواند به هر شکل که خود می خواهند قرارداد را تنظیم نمایند و مجبور به استفاده از شکل های قراردادی مشخص شده در قانون نیستند، اصل حاکمیت اراده سبب می شود تا در تفسیر قرارداد به آنچه خواسته طرفین است، توجه گردد.

دولت با توجه به ماده 79 قانون محاسبات عمومی نمی تواند به دلخواه خود قراردادی را تنظیم نماید، یا شخص خاصی را جهت پیمانکاری انتخاب کند، انجام این مراحل نیاز به دریافت مجوز از مراجع ذیربط دارد و انتخاب پیمانکار نیز با توجه به قوانین خاص موجود (قانون برگزاری مناقصات، شرایط عمومی پیمان) انجام می پذیرد، پس از انجام روال قانونی نیز قاعده این است که، در تفسیر قراردادهای دولتی برای یافتن تعهدات طرفین، اراده مشترک آنها را مبنا قرار دهند، اما به نظر می رسد، نظریه اراده در متن قراردادهای دولتی مورد نظر قرار نگرفته باشد (برتری دولت)، و در واقع اصول مصرحه حاکم بر قراردادهای دولتی نوعی تحمیل اراده را در بر دارد. همین که در قراردادها طرف مقابل باید مفاد قرارداد را با وجود قواعد ظاهری، پس از برنده شناخته شدن در اجرای قرارداد دولتی، مورد پذیرش قرار دهد خود بیانگر یکطرفه بودن این قراردادها است.

در جایی که حاکمیت اراده در قرارداد دولتی وجود نداشته باشد، این قراردادها به نوعی قرارداد های الحاقی محسوب می شوند، نمونه های فراوان از این نوع قرارداد را همه جا می توان مشاهده کرد، در تعریف از آن عقودی را گویند که طرف قبول مجال گفتگو ندارد و ناچار است، یا شرایط انحصاری و یکجانبه طرف ایجاب را بپذیرد و آن را قبول کند و یا از قبول آن خودداری کرده، منصرف شده و خود را از یک نیاز حتمی محروم سازد، مانند عقد امتیاز آب و برق و تلفن و قیمت بلیت مسافرت که معروف به قراردادهای الحاقی هستند. این نامگذاری تنها جنبه ادبی ندارد، بیشتر بدین خاطر انتخاب شده که نشان دهد آنچه واقع شده تنها نام عقد را با خود دارد و «توافق اراده» در آن بی معنا و ظاهریست. (کاتوزیان، 1383،ص25)

درحقوق اداری دولت از آزادی اراده ای که افراد در روابط خود دارند، بهره مند نیست و اصولاً تابع تشریفات مناقصه و مزایده است که آزادی او را به طور قابل ملاحظه ای محدود می کند. (طباطبائی موتمنی،1386،ص314)

منظور از آزادی اراده در معاملات آن است که اولاً، هر شخص به شرط داشتن اهلیت راجع به هرچه بخواهد قرارداد منعقد کند. تنها محدودیتی که وجود دارد اینست که این قرارداد نباید مخالف نظم عمومی باشد. دوما،ً پس از انعقاد قرارداد طرفین ملزم به اجرای آن هستند. (طباطبائی مؤتمنی،1386،ص 314)

بر پایه نظم عمومی باید گفت، دولت و مؤسسات تابعه شرکت ها و مؤسسات عمومی که با سرمایه دولت اداره می شوند و برای انجام خدمدتی عمومی ایجاد شده اند نمی توانند با سوء استفاده از آزادی قراردادی از ارائه خدمت خودداری کنند.(حبیب زاده،1390،ص 95)

3-1-2- اصل نسبی بودن قراردادها

همانطور که می دانیم حقوق عالم اعتبار است و قراردادها در عالم اعتبار با همکاری اراده دو یا چند شخص به وجود می آید. به این جهت معاملات باید به اشخاصی که آن را اراده کرده اند تسری پیدا کند و اعمال حقوقی قاعدتاَ نباید به اشخاص ثالث که اراده ایشان یا نماینده ایشان در ساختن این ماهیت اعتباری دخالتی نداشته است، اثری داشته باشد، یعنی نباید برای این اشخاص که اشخاص ثالث نامیده می شوند موقعیت حقوقی ایجاد  کند و بر ایشان حق یا تکلیفی به وجود آید. (شهیدی،1386،ص294)

ماده 231 قانون مدنی: «اصل نسبی بودن قراردادها یکی از اصول مهم حقوقی است که بر اساس آن هیچ قراردادی جز نسبت به متعاقدین و قائم مقام قانونی آنان نسبت به اشخاص دیگر اثری ندارد».

اما در حقوق قرارداد ها اصل نسبیت قراردادها، یعنی قاعده تأثیر قرارداد نسبت به اشخاص ثالث  استثنائات فراوانی دارد، زیرا هدف قرارداد اداری تأمین امور و منافع عمومی است. بنابر این آثار آن منطقاً نمی تواند مانند قرارداد حقوق خصوصی فقط محصور به متعاقدین باشد.( طباطبائی موتمنی،1386،ص315)

ظاهراَ این اصل در تمامی قراردادها پذیرفته شده است، اما در مورد قراردادهای دولتی باید گفت روح این نوع قراردادها دارای قدرت حاکمیتی بوده و اصولاَ برای رفع نیازهای عمومی و خدمت رسانی به مردم به صورت قراردادی یا غیر قراردادی انجام می پذیرد.

کمتر توجه نمودن به فرد گرایی و رعایت منافع و مصالح اجتماعی در راستای اهمیت روزافزون اجتماع گرایی، استثناء هایی در این زمینه به وجود آورده است. حفظ نظم و مصلحت اجتماعی اقتضا می کند، اصل نسبی بودن قراردادها به طور مطلق تابع قواعد و اصول خشک حقوقی نبوده و کاهش یابد و نتیجتاً قراردادها را را در مسیری هدایت نماید تا هدف اصلی حقوق که همان حفظ نظم عمومی و رعایت عدالت است به بهترین شکل خود تحقق یابد.

بنابراین نباید تعجب کرد که قرارداد اداری در مواردی نیز نسبت به اشخاص ثالث تسری دارد و ایجاد تکالیف و تعهدات می کند. در قراردادهای دولتی شرط به نفع شخص ثالث یک امر طبیعی و رایج است.   (طباطبائی مؤتمنی،1386، ص 316) در ماده 196 قانون مدنی نیز آمده است که ممکن است در ضمن معامله ای که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید.

3-1-3- اصل لزوم در قراردادها

عقد نیروی الزام آور خود را از قانون می گیرد، ولی در پرتو آن کانون قدرت، خود نیز ایجاد الزام    می کند و در جهان اعتبار مؤثر است و متعهد به رغبت یا به زور باید از آن اطاعت کند و بیگانگان نیز باید به آن احترام گزارند این همان اصل لزوم قراردادهاست. (کاتوزیان ، 1387،ص9)

در ماده 185 قانون مدنی چنین مقرر می دارد که: « هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ ندارند مگر در شرایط معین» و همچنین ماده 219 همین قانون نیز «عقودی را که بر طبق قانون واقع شده باشند، را بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع می داند مگر اینکه به رضای طرفین عقد اقاله گردد یا به علت قانونی قابل فسخ باشد». از دید فقهای امامیه و حتی اهل سنت، اگر در عقود به لازم یا جایز بودن شک کنیم اصل بر لزوم عقد خواهد بود مگر اینکه دلایلی وجو داشته باشد که نشان از جایز بودن عقد بنماید، در قانون مدنی نیز که برای تدوین آن از فقه امامیه پیروی شده است، در صورت شک در لزوم و یا جواز اصل را بر لازم بودن معامله می دانیم.

بر طبق ماده 37 قانون محاسبات عمومی: «پیش بینی درآمد یا سایر منابع تامین اعتبار در بودجه کل کشور مجوزی برای وصول از اشخاص تلقی نمی گردد در هر مورد احتیاج به مجوز قانونی دارد»، این نکته نشان می دهد که تامین اعتبار و اخذ مجوز قانونی و همچنین رعایت ضوابط در خصوص الزامات مالی و محاسباتی از ارکان اساسی تشکیل قرارداد است.

قرارداد دستگاهها و شرکتهای دولتی خارج از شمول در حدود قانون نحوه هزینه اعتبارات مستثنی از رعایت قانون محاسبات عمومی، مطابق آیین نامه های مالی معاملاتی خاص خود منعقد می شود.کلیه معاملات سازمانهای مناطق آزاد تجاری-صنعتی نیز مطابق قانون خاص و آیین نامه مصوب انجام می شود.(همان،  1390، ص 29)

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها :

پایان نامه بررسی اصول ،احکام ، مبانی و ماهیت قراردادهای دولتی و مقایسه آن با قراردادهای خصوصی

پایان نامه قراردادهای پیمانکاری خصوصی و دولتی و بررسی حقوقی مناقصه و مزاید

2-3-5- قوانین تاسیس دستگاههای دولتی

اساسنامه سازمان دولتی یکی از اساسی ترین و مهمترین قوانین دستگاه دولتی محسوب می گردد و صلاحیت تصویب آن را مجلس شورای اسلامی بر عهده دارد، اصل هشتاد وپنجم قانون اساسی چنین بیان می دارد که «مجلس شورای اسلامی می تواند تصویب دائمی اساسنامه سازمانها، شرکتها، مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت را با رعایت عدم مغایرت با اصول، احکام وموازین رسمی کشور و همچنین در چهار چوب قانون اساسی به کمیسیون های ذیربط واگذار کند یا اجازه تصویب آنرا به دولت بدهد، که تشخیص عدم مغایرت پس از تصویب اساسنامه توسط شورای نگهبان انجام می گیرد.»

        اصولاَ نوع فعالیت، وظایف، اهداف و حدود اختیارات هر دستگاه دولتی در قانون تاسیس آن دستگاه یا اساسنامه مصوب مشخص و معین می گردد مگر در مواردی که سکوت شده باشد، به اصلاحیه قانون تجارت سال 1347 مراجعه می گردد. دستگاه های اداری صلاحیت انعقاد هر نوع قراردادی را ندارند بلکه در چهارچوب اهداف وظایف خود می توانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند، بنابراین مجوز کلیه قراردادهایی که از طرف مراجع یا کمیسیون معاملات صادر می گردد، باید منطبق با وظایف یا اختیارات احصاء شده قانونی در اساسنامه باشد، در غیر اینصورت هرگونه مجوز مغایر با مفاد اساسنامه یا خارج از آن فاقد وجاهت قانونی بوده و به هیچ وجه محمل قانونی برای انعقاد قرارداد تلقی نمی شود.(حسینی،1390، ص30) به عنوان مثال نمی توان وزارت نیرو را مجاز دانست که قرارداد احداث اتوبان منعقد نماید یا وزارت راه ترابری اقدام به احداث نیروگاه برق کند.

ذکر این نکته نیز ضروری است که دستگاه اداری علاوه بر انجام وظایف در چهارچوب اساسنامه باید شخصیت حقوقی لازم برای عقد قرارداد را داشته باشد، به عنوان مثال دانشگاه امام حسین مطابق اساسنامه خود از شخصیت حقوقی برخوردار است، ولی نمی توان مدیریت لجستیک و پشتیبانی این دانشگاه را واجد شخصیت حقوقی لازم برای انعقاد قرارداد دانست، مگر در حدود صلاحیتی که مقام صلاحیت دار دانشگاه به آن تفویض اختیار کرده باشد.

2-3-6- قوانین مخصوص جهت صدور مجوز

        اینگونه مجوزها معمولاَ طبق قوانین و مقررات خاص، مانند قانون بودجه سنواتی، قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، قانون برنامه پنج ساله توسعه، قانون نحوه تملک، قانون وصول برخی درآمد های دولت و مصرف آن در موارد معین صادر می گردد. به عنوان مثال وزارت دفاع که مسئولیت خرید اقلام دفاعی را بر عهده دارد، بموجب قانون می تواند تأمین بخشی اقلام مشترک داخلی را با حفظ مسئولیت و تعیین خط مشی به نیروهای نظامی تفویض کند.(حسینی،1390،ص30)

2-3-7- شروط الزامی در قرارداد

  همه قراردادهای دولتی باید از این شروط الزامی تبعیت نمایند، در صورت عدم اجرای این شروط، قرارداد منعقده غیر قانونی تلقی می شود، برای آگاهی از این شروط به بیان آن می پردازیم.

2-3-7-1-کتبی بودن اسناد قرارداد

در ماده 31 آیین نامه معاملات دولتی مصوب 1349 کمیسیون مجلس نکاتی را که در قراردادها باید ذکر گردد بیان نموده است«در قرارداد نکات زیر باید قید گردد:

1 – نام متعاملین.

2 – نوع و مقدار مورد معامله با مشخصات کامل آنها.

3 – مدت انجام تعهد و محل و شرایط تحویل مورد معامله.

4 – ترتیب عمل و میزان خسارت در مواردی که برنده مناقصه در انجام تعهدات جزئاً یا کلاً تأخیر نماید.

5 – الزام تحویل کالا بر طبق نمونه ممهور در صورتی که تهیه نمونه لازم باشد. در این صورت باید نمونه کالا با مهر طرفین معامله ممهور و نزد‌مناقصه‌گزار نگاهداری شود.

6 – اقرار برنده مناقصه به اینکه از مشخصات کالا یا کار مورد معامله و مقتضیات محل تحویل کالا یا انجام کار اطلاع کامل دارد.

7 – اختیار مناقصه‌گزار نسبت به افزایش یا کاهش مورد معامله در مدت قرارداد تا میزان بیست و پنج درصد مقدار مندرج در قرارداد.

8 – بهای مورد معامله و ترتیب پرداخت آن، در مواردی که انجام کار بر اساس واحد بها باشد بهای مورد معامله برآورد و در قرارداد ذکر می‌شود‌ولی بهای کارهای انجام یافته بر اساس واحد بها احتساب و پرداخت خواهد شد.

9 – مبلغ پیش پرداخت و ترتیب واریز آن در صورتی که در شرایط مناقصه ذکر شده باشد.

10 – میزان تضمین حسن انجام معامله و نحوه وصول اقساط آن در مورد امور ساختمانی و باربری و ترتیب استرداد آن بر اساس شرایط مناقصه.

11 – مدت فاصله زمانی بین تحویل موقت و تحویل قطعی در قراردادهای مربوط به ساختمان و راه‌سازی و نظائر آن بر اساس شرایط مناقصه.

12 – اقرار به عدم شمول ممنوعیت موضوع قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و‌کشوری مصوب دی ماه 1337.

13 – سایر تعهداتی که در شرایط مناقصه ذکر شده است.

14 – سایر شرایط که مورد توافق طرفین معامله قرار گیرد مشروط بر آنکه متضمن امتیازاتی علاوه بر آنچه در شرایط مناقصه ذکر شده برای‌فروشنده نباشد.

که بیان این شرایط در قرارداد خود نشانی از وجوب کتبی بودن قراردادها است، در ماده 79 قانون محاسبات عمومی نیز گفته شده که قراردادهای دولتی باید از طریق مناقصه و مزایده انجام گردد، که اگر به قانون برگزاری مناقصات نگاه کنیم معاملات را به کوچک، متوسط و بزرگ تقسیم نموده و فرایند برگزاری هر یک بیان می نماید، با امعان نظر به ماده 14 همین قانون که گفته تمامی اسناد مناقصه را باید به طور یکسان به همه داوطلبان تحویل داد، لفظ این ماده و تمامی موارد مذکور در قانون دلالت بر کتبی بودن اسناد معاملات دولتی دارد .

در ماده 191 قانون مدنی عقد را چنین تعریف کرده است: «عقد محقق می گردد به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». با توجه به این ماده عقودی که منطبق بر یکی از اشکال قراردادی مذکور در قانون مدنی گردد یا مشمول ماده 10 باشد نیاز به کتبی بودن ندارد و تابع شرایط خاصی برای انعقاد نیست اما در مورد معاملات و قراردادهای دولتی وضع متفاوت است.

با امعان نظر به ماده 23 قانون برنامه و بودجه: «سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی، آئین نامه ای تهیه و پس از تصویب هیئت وزیران براساس آن دستورالعمل لازم به دستگاههای اجرائی ابلاغ می نماید و دستگاههای اجرائی موظف به رعایت آن می باشند» مهندسان مشاور و پیمانکاران باید بر طبق این بخشنامه برای انعقاد قرارداد از قراردادهای تیپی که سازمان برنامه و بودجه تهیه می کند استفاده نماید.در مواردی که مفاد قرارداد تیپ سازمان و شرایط عمومی آن کافی برای انعقاد نباشد، سازمان مربوطه باید موارد مورد نظر خود را به سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور منعکس نماید تا پس از تایید به مورد اجرا گذاشته شود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها :

پایان نامه بررسی اصول ،احکام ، مبانی و ماهیت قراردادهای دولتی و مقایسه آن با قراردادهای خصوصی

پایان نامه قراردادهای پیمانکاری خصوصی و دولتی و بررسی حقوقی مناقصه و مزاید

2-2-1-3-10- مرغوب و کافی بودن مصالح مورد استفاده

      با بررسی جزء 2 بند ب ماده20 شرایط عمومی پیمان، در مورد قراردادهای پیمان و طرح های عمرانی بسیار بزرگ است، چنین نتیجه گیری می شود که در صورت عدم استفاده مصالح مرغوب در اجرای طرح، ممکن است طرح مذکور در آینده دچار نقصان شود یا منهدم گردد، پس پیمانکار باید تحقیقات لازم را     با توجه به محیط اجرای طرح انجام داده و مصصالح خوب را شناسایی نماید، سپس نتیجه را به مهندس مشاور و کارفرما اعلام نماید، در صورت موافقت مهندس مشاور و کارفرما، پیمانکار می تواند از آن مصالح استفاده نماید، همچنین مصالح و تجهیزات بکار رفته در طرح باید به صورت کافی و کامل بکار رفته باشد.

 2-2-1-3-11- معارض نداشتن کارگاه

       چون محل انجام کار و استقرار مصالح و تجهیزات موضوع پیمان، کارگاه است، اصولاَ زمین و       به طور کلی کارگاه نباید دارای معارض باشد. منظور از معارض این است که اشخاص ثالث نسبت به محل کارگاه ممکن است از حیث داشتن حق یا حقوقی از قبیل مالکیت، اجاره، ارتفاق، انتفاع و مانند اینها ادعایی داشته باشد. در صورتی که کارگاه معارض داشته باشد و موضوع پیمان بدون اعتناء به ادعای معارض یا معارضین پایان یابد، می تواند اساس طرح عمرانی را در معرض خطرات آتی قرار دهد، به نحوی که شاید خسارت و ضررهای جبران ناپذیری بار آورد. یا ممکن است در حین اجرای موضوع پیمان، عملیات آن را متوقف سازد. (اسماعیلی هریسی،1391،ص39)

در بند الف ماده 28 شرایط عمومی پیمان چنین بیان گردیده: «ارفرما متعهد است که کارگاه را بی عوض و بدون معارض تحویل پیمانکار دهد.»

2-2-1-3-12- عناصر پیمان

عناصر پیمان منظور مواردی است که با رعایت آن قرارداد پیمان شکل حقوقی می گیرد، در زیر به بیان هریک می پردازیم.

2-2-1-3-12-1- موافقتنامه

موافقتنامه از دو کلمه موافقت و نامه تشکیل شده است، موافقت به معنای تمکین، اجازه، تنفیذ و مانند اینها را گفته می شود. (جعفری لنگرودی ،1388،شماره13592) و نامه به معنای نوشته است، موافقتنامه می تواند سندی از توافق دو اراده باشد، بر سر یک موضوع واحد است، در اینجا یکی از ابزارهای اصلی جهت انجام پیمان است، و توافق اراده کارفرما و پیمانکار را نشان می دهد.

موافقتنامه بیانگر اراده و قصد و عزم طرفین پیمان است و به عبارت دیگر سایر بخشهای پیمان تابع موافقتنامه و فرع بر آن است، برای اینکه تراضی نفوذ حقوقی پیدا کند باید اراده طرفین، سالم و مبتنی بر رضای کامل باشد. این امر نشان می دهد که اراده طرفین چه اهمیت ویژه ای در انعقاد پیمان دارد. (اسماعیلی هریسی،1388،ص17)

متن موافقتنامه مطابق ماده 2 قانون شرایط عمومی و خصوصی پیمان خلاصه مختصری از پیمان است، اهمیت موافقتنامه زمانی معلوم و مشخص می گردد در ماده فوق الذکر می بینیم در صورت وجود دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان، موافقتنامه بر سایر اسناد الویت دارد، موافقتنامه از این حیث که کلیه اطلاعات اصلی مربوط به پیمان از قبیل مدت، طرفین، مبلغ، نام و امضای طرفین در آن قید شده دارای اهمیت بالایی است.

2-2-1-3-12-2- تفکیک ناپذیری اسناد و مدارک

پیمان از ده سند تشکیل شده که مهمترین آنها که جزء مدارک اصلی پیمان محسوب می گردند موافقتنامه، شرایط عمومی و اقتصادی است، سایر اسناد فرعی محسوب می گردد. از آنجا که پیمان جزو عقود است لذا عقد مجموعه واحدی را تشکیل می دهد. هرچه در این مجموعه قرار داده شود جزو عقد است خواه در شمار تعهدات اصلی باشد خواه فرعی و تبعی، اراده مشترک کارفرما و پیمانکاران بر این سازمان مرتبط، منسجم و همگام تعلق گرفته و کل آنرا یکجا انشاء کرده است. از این روست که می گوییم باید بین اجزاءپیمان ارتباط ارگانیک وجود داشته باشد، یعنی ارتباطی که هماهنگ و منطقی باشد. (اسماعیلی هریسی،1391،ص19و20)

2-2-1-3-12-3- شرایط عمومی پیمان

       شرط پاره ای از عقد و تابع آن است. بنابراین، اصل صحت قراردادها شامل شروط ضمن آن نیز    می شود. پیشینه این نهاد قراردادی در فقه هم این نتیجه را تأیید می کند (المؤمنون عند شروطهم): فساد شرط بایستی احراز شود وگرنه هر شرط را باید محترم داشت، و این خود یکی از مبانی آزادی قراردادها و احترام به پیمان و عهد است. (کاتوزیان،سال 1387، ص145)

در ماده 232 قانون مدنی شروط باطلی که مبطل عقد نیست چنین ذکر گردیده: «شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:

1- شروطی که انجام آن غیر مقدور باشد ؛

2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد؛

3- شرطی که نامشروع باشد.»

در ماده 233 نیز شروط باطل و مبطل عقد چنین بیان شده است: « شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

1- شرط خلاف مقتضای عقد

2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

البته صحت شرط به این موارد محدود نمی شود و گستردگی بسیار زیادی دارد.

عقد مجموعه ای هماهنگ است که هرچه در آن به صورت تعهدو شرط گنجانده شود جزئی از عقد محسوب می گردد، خواه این تعهدات و شروط از تعهدات اصلی باشد یا تبعی، در حقوق ما نوع تعهدات اگر فرعی باشد از اصل قرارداد فاصله می گیرد، اما بازهم جزئی از قرارداد محسوب می شود.

شرایط عمومی عبارت است از تعهدات تبعی غیر قابل تغییر و عام حاکم بر پیمان. بر این اساس تعهدات و التزامات مندرج در شرایط عمومی پیمان، جنبه عام دارد که باید در تمامی قراردادهای پیمانکاری رعایت شود و اساساَ هیچگونه تغییری نباید در آنها ایجاد شود به عبارت دیگر شرایط عمومی شرایطی است که اصول کلی حاکم بر پیمان را تعیین می کند، در حقیقت شرایط عمومی یک چها چوب کلی است که بسیاری از تکالیف، حقوق و مسؤولیتهای کارفرما و پیمانکار در آن قید شده است. طرفین عملکرد خود را در مورد اجرای یک پروژه در همان چهاچوب تنظیم می کنند. از آنجا که مفاد شرایط عمومی، جنبه عام و کلی دارد فرض بر این است که پیمانکار نظیر قانون حاکم بر پیمان از آن مطلع است. (اسماعیلی هریسی،1391،ص86)

بر طبق ماده 3 شرایط عمومی پیمان، که با نام پیمان از طریق سازمان برنامه و بودجه (معاونت      برنامه ریزی و مدیریت راهبردی رئیس جمهور) به تصویب رسیده و برای قراردادهای پیمانکاری مورد استفاده قرار می گیرد، شرایط عمومی پیمان، همان متن قانون مورد بحث است، که شرایط پیمان را بیان   می کند. برای مثال شرایط بیان شده در این قانون و برای قراردادهای پیمانکاری می توان موارد زیر را نام برد.

تاییدات و تعهدات پیمانکار، تعهدات و اختیارات کارفرما، تضمین، پرداخت، تحویل کالا، حوادث قهری، فسخ، ختم، تعلیق، هزینه تسریع و غیره.

2-2-1-3-12-4- شرایط خصوصی پیمان

شرایط خصوصی با توجه به موضوع کار مورد پیمان تنظیم می گردد و از شرایط عمومی که برای  همه ی قراردادهای پیمان اجرا می شود، تفاوت دارد، زیرا هر پیمان دارای ویژگی های خاص خود است که کارفرما و پیمانکار برای مشخص تر شدن موضوع پیمان آنرا در شرایط خصوصی درج می کنند.

مهندس ناظر، نماینده مقیم مهندس مشاور در کارگاه است و در چارچوب اختیارات تعیین شده در اسناد و مدارک پیمان به پیمانکار معرفی میشود.

برای اینکه مهندس مشاور بتواند وضایف مربوط به نظارت خود را به نحو مطلوب به انجام رساند، لازم است نماینده ای را از جانب خود در کارگاه داشته باشد که همان مهندس ناظر است و وظایف آن    به شرح ذیل در ماده 33 شرایط عمومی پیمان ذکر گردیده.

          مهندس ناظر که نماینده مهندس مشاور در کارگاه است، وظیفه دارد که با توجه به اسناد و مدارک پیمان، در اجرای کار، نظارت و مراقبت دقیق به عمل آورد و مصالح و تجهیزاتی را که باید به مصرف برسد بر اساس نقشه ها و مشخصات فنی مورد رسیدگی و آزمایش قرار دهد و هرگاه عیب و نقصی در آنها یا در نحوه مهارت کارکنان یا چگونگی کار مشاهد کند، دستور رفع آنها را به پیمانکار بدهد. همچنین هرگاه بعضی از ماشین الات معیوب باشد به طوری که نتوان با آنها کار را طبق مشخصات فنی انجام داد، مهندس ناظر تعمیر یا تعویض و تغییر آنها را از پیمانکار می خواهد. با رعایت مفاد بند ب ماده 33 قانون         مورد بحث، هرگونه دستوری که از طرف مهندس ناظر به پیمانکار داده شود، به مثابه دستورهای داده شده توسط مهندس مشاور است و پیمانکار ملزم به اجرای انهاست.

مهندس ناظر، به هیچ روی، حق ندارد که از تعهدات پیمانکار بکاهد یا موجب تمدید مدت پیمان یا پرداخت اضافی به پیمانکار شود یا هر نوع دستور تغییر کاری را صادر کند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها :

پایان نامه بررسی اصول ،احکام ، مبانی و ماهیت قراردادهای دولتی و مقایسه آن با قراردادهای خصوصی

پایان نامه قراردادهای پیمانکاری خصوصی و دولتی و بررسی حقوقی مناقصه و مزاید

2-2-1-3-2-8-4- رئیس کارگاه

رئیس کارگاه شخصی است حقیقی دارای تخصص و تجربه لازم که پیمانکار اورا به مهندس مشاور معرفی می کند تا اجرای موضوع پیمان در کارگاه را سرپرستی کند.

تعریف بالا در ماده 10 شرایط عمومی پیمان آمده و همین طور که از ظواهر امر پیدا است، رئیس کارگاه نمی تواند یک شخص حقوقی یا دو نفر به طور مشترک باشد، بلکه باید یک نفر شخصیت حقیقی  به تنایی کارگاه را اداره نماید.

در ادامه در مورد تخصص و تجربه لازم برای رئیس کارگاه صحبت شده که باید دارای تخصص لازم علی الاصول تخصص متناسب با موضوع پیمان را دارا باشد و اگر غیر از این شود علاوه بر اینکه نمی تواند کار را به درستی به انجام رساند برای مهندس مشاور و مهندس ناظر نیز ایجاد مشکل می کند.

با توجه به سلسله مراتب قانونی، کارفرما مدیر طرح و مهندس مشاور را تعیین نموده و به پیمانکار معرفی می کند سپس مهندس مشاور مهندس ناظر را مشخص نموده و معرفی می نماید و پیمانکار نیز مسئول و موظف است رئیس کارگاه را به مهندس مشاور معرفی کند.

2-2-1-3-2-8-5- پیمانکار جزء

قراردادهای پیمان اصولاَ برای کارهای بزگ منعقد می گردد که حجم عملیات وموضوع پیمان از گستردگی بسیاری برخوردار است، پیمانکار به تنهایی نمی تواند از انجام مطلوب همه قسمتهای آن برآید بنابراین پیمانکار کل با پیمانکار جز برای انجام قسمتهایی از موضوع پیمان لازم است که قرارداد منعقد نماید.

در بند الف ماده 24 شرایط عمومی پیمان پیمانکار حق واگذاری موضوع پیمان را به غیر ندارد، اما با توجه به ماده 11  همین قانون می تواند در عین حال جهت تسریع و مطلوبیت در اجرای کار در برخی از امور و با توجه به شرایط خاص قسمت هایی از موضوع پیمان را به پیمانکاران جزء واگذار کند.

پیمانکار جزء شخصی حقیقی یا حقوقی است که تخصص در انجام کارهای اجرایی را دارد و پیمانکار برای اجرای بخشی از عملیات موضوع پیمان با او قرارداد می بندد.

پیمانکار شخص حقیقی یا حقوقی است یعنی علاوه بر اشخاص حقیقی، شرکتها و اشخاص حقوقی نیز می توانند پیمانکار جزءباشند و در موضوع پیمان دخالت کنند، اما باید تخصص لازم را در زمینه اجرای جزئی که در مورد آن با پیمانکار قرارداد می بندد را دارا باشد.

2-2-1-3-3- بررسی قراردادها ی پیمان

آنچه موضوع پیمان قرار می گیرد تعهداتی است که با انجام اعمال معین و انتقال کالاهایی به تدریج به منصه ظهور می رسد. به عبارت دیگر موضوع پیمان تعهدات کلی است که با انجام کارهایی و تهیه مصالح و تجهیزاتی بعد از مدت معین، عینیت پیدا می کند. (اسماعیلی هریسی،1391 ،ص 31)

حرفه پیمانکاری در ایران به عنوان پدیده ای مدرن و امروزی با ظهور انقلاب مشروطه آغاز شد. در طول این سالها عدم توازن و تعادل دو سوی پیمان، از منظر آثاری که بر محیط فعالیت های اقتصادی      می گذارند، بیش از آنکه به ضرر پیمانکاران باشد، برای نظام کارفرمایی – بویژه بخش دولتی- زیانبار است. این ضرر به انحای مختلف، کارآمدی بخش عمومی را به چالش می کشد و موجب تطویل پروژه ها، تخلفات اداری، ادعاهای حقوقی و… می گردد. ( اسماعیلی هریسی،1391،ص9)

تلاشهای جدید در زمینه بازنگری در مقررات قراردادهای همسان سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (معاونت برنامه ریزی و مدیریت راهبردی رئیس جمهور) آغاز شده و در دست انجام است. (همان،1391،صص9 و 10)

امروزه بیشتر مبادلات و خدمات از طریق انعقاد قرارداد انجام می پذیرد و یکی از مهمترین وسائل اثبات حق است، تنظیم قرارداد نیز سندی است جهت احقاق حق افراد، و برای تنظیم نیاز به افراد فنی      در این خصوص دارد تا تمامی موارد و خواسته ها و اراده طرفین به روشنی توسط شخص فنی بیان گردد، متخصصان در این فن حقوقدانان هستند.

از بین همه ی قراردادها، قرارداد پیمان از اهمیت بسیاری در قراردادهای دولتی برخوردار است زیرا برای اجرای طرحهای عمرانی از این نوع قراردادها استفاده می شود، اهمیت این نوع از قرارداد با وجود انواع قوانین و مقرراتی که در این زمینه وجود دارد زمانی مطرح می شود و آشکار تر می گردد که      طرف های پیمان برای حفظ منافع خود دچار اختلاف نظر در تفسیر این قوانین گردند.

پیمان در محدوه ماده 10 قانون مدنی که می گوید: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد می کنند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است، لازم الاتباع است و هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آنرا ندارند، مگر برای قراردادهای دولتی طبق اصول خاص حاکم که در فصل سوم مفصلاً گفته شده حق ترجیحی قائل هستیم، در ماده 48 شرایط عمومی پیمان حق فسخ به کارفرما داده شده       به نوعی می توان گفت عقد برای پیمانکار لازم و برای کارفرما جایز است.

عقد پیمان جزء عقود مستمر[1] محسوب می گردد، زیرا در زمان مشخص و در چند مرحله موضوع پیمان اجرا می شود و توسط کافرما با تناسب به مراحل اجرای کار حق الزحمه پرداخت می گردد.

همانطور که در این فصل دیدیم کلیه عقود مربوط به قراردادهای دولتی به صورت تشریفاتی انجام می شود (قانون برگذاری مناقصات) برخلاف عقود در حقوق خصوصی که قصد و رضای طرفین برای انعقاد آن کافیست، از آنجا که عقد پیمان نیز جزء عقود حقوق عمومی است، دارای تشریفات خاصی جهت انعقاد قرارداد است، حتی اگر از مراحل انجام مناقصه که مقدمه ای بر اجرای آن است بگذریم خود قرارداد در چهارچوب قانون خاصی با عنوان موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان و شرایط اختصاصی پیمان انجام    می گیرد که توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (معاونت برنامه ریزی و مدیریت راهبردی رئیس جمهور) تصویب شده و به کلیه دستگاههای اجرائی ابلاغ گردیده است.

2-2-1-3-4- موضوع پیمان

در مفاد ماده 6 آیین نامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران و ارجاع کار به آنها، موضوع پیمان با توجه به عملیات ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و بر حسب نوع طبیعت کار به دو دسته تقسیم می شود:

الف- رشته عمومی که خود مشتمل بر 6 رشته است:

1-کارهای عمومی راه سازی مانند

زیر سازی راه آهن، زیر سازی و روسازی خیابانها، دیوار ساحلی، سپر کوبی، زمینهای بازی و استادیومهای ورزشی روباز و غیره.

2-2-1-3-2-1- کارفرما

در ماده 6 شرایط عمومی پیمان کارفرما یک شخصیت حقوقی بیان شده زیرا در قراردادهای پیمان که طرحهای عمرانی در غالب آن به اجرا در می آید از طرف دولت نظارت می شود و متولی نظارت بر اجرای آن یک شخص حقوقی وابسته به حقوق عمومی است پس هیچگاه کارفرما نمی تواند شخص حقیقی باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها :

پایان نامه بررسی اصول ،احکام ، مبانی و ماهیت قراردادهای دولتی و مقایسه آن با قراردادهای خصوصی

پایان نامه قراردادهای پیمانکاری خصوصی و دولتی و بررسی حقوقی مناقصه و مزاید

 برای ایجاد شخصیت حقوقی شرایط زیر لازم است:

1- قصد و اراده تشکیل شخص حقوقی، برای تشکیل شخصیت حقوقی وجود قصد و اراده لازم و ضروری است. در غیر اینصورت مثلاً هرگاه گروهی به منظور شرکت در یک مراسم گرد هم جمع شوند شخص حقوقی به وجود نمی آید، حتی اگر این مراسم دنباله و هدف خاصی داشته باشد.

2- هدفدار بودن گروه، این موجود برای نیل به اهداف خاصی پا به عرصه وجود می گذارد و فعالیت     می کند، هرگاه دسته ای از افراد و یا پاره ای از اموال بدون رسیدن به هدف معین در کنار هم قرار گیرند، شخص حقوقی تشکیل نخواهد شد. (صفایی و قاسم زاده،1389،ص162)

در مورد قراردادهای دولتی ظاهراً حکم خاصی وجود ندارد، و در مورد شرایط انعقاد اینگونه قراردادها   پیش بینی نشده است، و این شرایط بر اساس قواعد عمومی قراردادها مندرج در ماده 190 قانون مدنی، قابل بررسی می باشد. (حبیب زاده، 1390، ص 99)

2-2-1-3-2-2- اشخاص حقوقی حقوق عمومی

       اشخاص حقوقی دو دسته هستند، یکی اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و دیگری اشخاص حقوقی حقوق عمومی، شخص حقوقی که مربوط به حقوق عمومی باشد، شخصیت حقوقی حقوق عمومی شناخته می شود که ما در این مبحث بیشتر در مورد این نوع شخصیت بحث به میان می آوریم.

اصولاً به وجود آورندگان اشخاص حقوق عمومی نهادها یا مقامات اداری دولت می باشند. در ایران، برخی از اشخاص حقوق عمومی به فرمان رهبری (فرماندهی کل قوا) مانند تأسیس مرکز تحقیقات استراتژیک دفاعی و برخی دیگر به موجب مجلس شورای اسلامی، تعدادی به موجب آیین نامه هیأت وزیران و بالاخره تعدادی دیگر به موجب مصوبات شورای عالی کشور تأسیس شده اند. لازم به یادآوری است که منشأ پیدایش اشخاص حقوق عمومی همیشه دولت نبوده است، بلکه بعضی از آنها ابتدا توسط اشخاص خصوصی ایجاد شده اند، سپس تبدیل شخصیت داده شده و جزو اشخاص حقوق عمومی    درآمده اند. (موسی زاده،1389، صص 75 و 76 ) به طور کلی چنین نتیجه گیری می شود که مؤسسات و سازمانهای دولتی نیازی به ثبت ندارند و توسط ارگانها و نهاد های ذکر شده ایجاد می گردند. در ماده 587 قانون تجارت مصوب 1311 نیز مقرر گردیده که شرکتها و مؤسسات دولتی به محض ایجاد و بدون احتیاج به ثبت دارای شخصیت حقوقی می شوند، و می توانند در حدود صلاحیت خود اعمال حقوقی انجام دهند.

انواع شخصیت حقوقی حقوق عمومی به حدی گسترده است که سبب بروز معضل در شناسایی آن می گردید، به همین دلیل در ماده 130 قانون محاسبات عمومی و تبصره آن اشخاص حقوقی حقوق عمومی در سه دسته سازماندهی نموده شده است و بدین شکل بیان گردیده که: « از تاریخ تصویب این قانون، ایجاد یا تشکیل سازمان دولتی با توجه به مواد 2،3،4 قانون محاسبات عمومی منحصراً به صورت وزارتخانه یا مؤسسه دولتی یا شرکت دولتی مجاز خواهد بود. کلیه مؤسسات انتفاعی و بازرگانی وابسته به دولت و سایر دستگاههای دولتی که به صورتی غیر از وزارتخانه یا مؤسسه دولتی یا شرکت دولتی ایجاد شده و اداره    می شوند، مکلفند حداکثرظرف مدت یک سال از تاریخ  اجرای این قانون با رعایت مقررات مربوط، وضع خود را با یکی از سه وضع حقوقی فوق تطبیق دهند والا با انقضاء این فرصت، مؤسسه دولتی محسوب و تابع مقررات این قانون در مورد مؤسسات دولتی خواهد بود».

2-2-1-3-2-3- نمایندگان قانونی کارفرما

ماده 6 شرایط عمومی پیمان نشان می دهد که کارفرما دارای سمت نمایندگی است در مورد واگذاری موضوع پیمان، طرفین معامله همیشه به نفع خود و برای خود پیمان منعقد نمی کنند، گاهی اشخاص مایلند آثار اعمال حقوقی خود را از طرف خود و به نیابت از دیگران انجام دهند، بنابراین سمت در قراردادهای پیمان از اهمیت زیادی برخوردار است.

ماده 196 قانون مدنی چنین بیان می دارد: کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می شود، مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود.

در قانون مدنی نمایندگی به طور عام تعریف نشده است. ولی بر مبنای مواد 656و674 این قانون، نمایندگی در انعقاد قرارداد را می توان چنین تعریف کرد، رابطه ای است حقوقی که به موجب آن نماینده می تواند به نام و به حساب اصیل در انعقاد قراردادی شرکت کند که آثار آن به طور مستقیم دامنگیر اصیل می شود یا رابطه حقوقی است که به موجب آن عمل حقوقی انجام شده به وسیله شخصی (نماینده) آثاری به سود یا زیان شخص دیگر به وجود می آورد.(کاتوزیان،1388،ص 62)

وقتی که با دولت قراردادی منعقد می شود، باید اطمینان حاصل شود که اولاَ سازمان امضا کننده قرارداد وشخص که از جانب آن امضا می کند صلاحیت و اختیار این اقدام را دارد. ثانیاَ برای انجام موضوع قرارداد تأمین اعتبار شده است. چه هرچند که اصل بر صلاحیت داشتن امضا کننده و موجود بودن اعتبار است، لکن ممکن است امضا کننده به علت عدم اطلاع از مقررات اداری از عدم اختیار خود آگاه نباشد، یا اعتبار تخصیص داده شده فقط برای پیش پرداخت (یا حتی قسمتی از آن )تکافو کند.در این حالت طرفی که انجام اموری را بر عهده گرفته و در مقابل اشخاص ثالث (اعم از پیمانکار دسته دوم و کارگر و فروشندگان مصالح و مواد اولیه و غیره ) متعهد شده است در وضع نامطلوبی قرار خواهد گرفت و بدیهی است که طرح دعوی، اعم از کیفری یا حقوقی علیه مسبب یا مسببین، هم دردی را دوا نخواهد کرد. (کشاورز، 1376،ص31)

کارفرما به عنوان جانشین دولت، همانطور که گفته شد شخصیت حقوقی حقوق عمومی است و جانشین دولت در انجام امور محسوب می شود و وزارتخانه ها، سازمانها و مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت مجبورند یک فرد را به عنوان شخصیت حقوقی نماینده قرار دهند تا به انجام امور مربوطه بپردازد .

2-2-1-3-2- 4- جانشینان مجاز کارفرما

کارفرما خود نماینده و جانشین دولت است، اما می تواند در انجام کارها از نمایندگان دیگری نیز    در مورد امور مربوط به پیمان برای خود تعیین کند.

جانشین های قانونی کارفرما، اصطلاح جدیدی است که در پیمان آمده و در ادبیات حقوقی تحت عنوان قائم مقام قانونی ششناخته شده است، مفهموم قائم مقام قانونی یا جانشین قانونی با نماینده قانونی متفاوت است، قائم مقام قانونی یعنی کسی که به جانشینی از دیگری حقوق و تکالیفی پیدا می کند، خواه برای اجرا هدف او کار کند مانند نماینده تجارتی یا برای اجرا هدف خود مانند وارث نسبت به ترکه و خریدار نسبت به بیع پس از بیع، اما نماینده کسی است که به حساب دیگری و برای تأمین غرض و هدف و مصالح او تصرفاتی نماید خواه منصوب از جانب او باشد (مانند وکیل و وصی) خواه نه (مانند          امین محجور و امین غائب و قیم و ولی قهری و جز اینها). در پیمان کارفرما می تواند جانشین داشته باشد. مثلاَ پروژه ای ملی است ولی بعداَ استانی می شود و در نتیجه کارفرما تغییر می کند. یا پیمانی با وزارت      علوم وتحقیقات و فن آوری منعقد شده، لکن در حین اجرا به وزارت مسکن و شهرسازی منتقل می شود و سایر موارد مشابه. (اسماعیلی هریسی،1391، صص 100و101)

2-2-1-3-2-5- پیمانکار

ماده 7 شرایط عمومی پیمان در تعریف پیمانکار چنین می گوید: « پیمانکار، شخص حقوقی و حقیقی است که سوی دیگر امضا کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان،      به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشینهای قانونی پیمانکار ،در حکم پیمانکار می باشد.»