۴-۲ ارکان جرم هرزه نگاری:

احکام قانونی  هرزه نگاری متعدد و پراکنده اند که با نگاهی جامع به مجموعه این قوانین و مقررات ، هرزه نگاری باید به مثابه یک عنوان مجرمانه خاص لحاظ شود و سپس با تطبیق مواد قانونی موجود و نزدیک به این عنوان عناصر تشکیل دهنده این عنوان مجرمانه استخراج شود.

۴-۲-۱ عنصر قانونی:

در مورد عنصر قانونی این جرم، ابتدا اقدامات سازمان های بین المللی را بررسی می کنیم. در مورد هرزه نگاری در فضای مجازی، تا قبل از تصویب کنوانسیون جرایم سایبر قانونی وجود نداشت؛ ولی با تصویب این کنوانیسون در سال ۲۰۰۱، ماده ۹ به جرایم مرتبط با هرزه نگاری کودکان اختصاص یافت. با این حال، در مورد  هرزه نگاری بزرگسالان هنوز سندی بین المللی وجود ندارد.(رحمانیان،حبیب زاده،۱۳۹۰،ص۸۹)

• ماده ۹ کنوانسیون جرایم سایبرمقرر می دارد:

الف – هر یک از اعضاء باید به گونه ای اقدام به وضع قوانین و مقررات نماید که در صورت لزوم، بر اساس حقوق داخلی خود، هرگونه اقدامات عمدی و غیر عمدی زیر را جرم انگاری نماید:

۱- تولید هرزه نگاری کودکان به قصد انتشار از راه سیستم رایانه ای.

۲- ارائه یا در دسترس قرار دادن هرزه نگاری کودکان از راه سیستم رایانه ای.

۳- پخش یا انتشار هرزه نگاری کودکان از راه سیستم رایانه ای.

• تهیه هرزه نگاری کودکان از راه سیستم رایانه ای برای خود یا دیگری.
• در اختیار داشتن هرزه نگاری کودکان روی سیستم رایانه ای یا رسانه ذخیره ساز داده رایانه ای.

• برای تحقق اهداف مندرج در بند ۱، واژه « هرزه نگاری کودکان » شامل موضوعات مستهجن می شود که به صورت تصویری و به طریق زیر نمایش داده می شود:

۱- کودکی که به طور آشکار در حال ارتکاب عمل جنسی است؛

۲- شخصی که به عنوان یک کودک ظاهر می شود و به طور آشکار در حال ارتکاب عمل جنسی است؛

• تصاویر واقعی که نشان می دهد یک صغیر به طور آشکار در حال ارتکاب عمل جنسی است.

برای تحقق اهداف بند ۲، واژه کودک شامل تمام افراد زیر هجده سال است.

بر اساس کنوانسیون جرایم سایبر، کشور عضو مورد نظر می تواند محدودیت سنی کمتری را مقرر دارد که البته نباید از شانزده سال کمتر باشد.

پیش از تصویب کنوانسیون جرایم سایبر، کنوانسیون حقوق کودک سازمان ملل به طور کلی و نه در فضای مجازی در ماده ۳۴،هرزه نگاری  کودک را به شرح ذیل مد نظر قرار داده و آن را ممنوع کرده است.

هر گونه فعالیت جنسی غیر قانونی، استفاده استثمار گونه از کودک در مطالب و نقاشی های پورنوگرافیک.

در کنوانسیون ۱۸۲ سازمان بین المللی کار  که در سال ۱۹۹۹ با عنوان بدترین اشکال کار کودک تصویب شد موارد ذیل ممنوع شده است.

الف:استفاده، اغوا یا وادار کردن کودک برای فحشا، تولید پورنوگرافی یا نمایش های پورنوگرافیک.

همچنین اینترپل(سازمان پلیس جنایی بین المللی) که به منزله یک سازمان اجرایی بین المللی سالهاست درباره مبارزه با جرم های رایانه ای فعالیت می کند، در فهرست جرایم خود، ذخیره سازی هرزه نگاری کودک را بیان کرده است.

در قوانین داخلی ایران، اصطلاحی به نام هرزه نگاری  وجود ندارد؛ ولی قوانینی وجود دارد که با توجه به آنها می توان گفت هرزه نگاری  در ایران جرم است البته بدون اینکه به فضای مجازی محدود شده باشد. از جمله قوانین مزبور، قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می کنند( مصوب ۱۳۷۲ و اصلاحیه ۱۹/۱۰/۱۳۸۶) و قانون مجازات اسلامی است که به جرم انگاری تهیه و توزیع تصویر ها و فیلم های پورنو پرداخته اند.

۴-۲-۱-۲ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنند :

این قانون به نوعی اولین اقدام خاص مرتبط با حوزه ی هرزه نگاری محسوب میشود این قانون که ابتدا در ۲۴/۱۱/۱۳۷۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید در نوع خود از جهات بسیاری قابل توجه بود. مشخص نمودن فعالیت سمعی و بصری مجاز و غیر مجاز ارائه تعریفی مشخص برای اولین بار از واژه ها ی مبهمی مثل مبتذل و مستهجن و تعیین ضابطه مشخص برای تولید وتکثیر عمده و غیر عمده ی محصولات و برخی موارد دیگر از نکات قابل توجه ولی به دلیل بروز مسائل جدید و باتوجه به نیازهای جدید جامعه قانون گذار با در نظر گرفتن این موارد در تاریخ ۱۹/۱۰/۸۶ اقدام به اصلاح قانون مزبور و ملغی اثر نمودن قانون سال ۱۳۷۲ نمود.(اسکندر زاده،۱۳۸۹،ص۴۶)

قانون جدید از جهات بسیاری پیشرفته تر وبه روز تر از قانون قبلی است و عناوین مجرمانه جدیدی به نسبت نیازهای جامعه و اعمال مجرمانه جدید در آن مورد نظر قرار گرفته است.ولی با این وجود هنوز هم خالی از اشکال به نظر نمیرسد چه اینکه در مقابله با قانون جرم رایانه ای و ماده ی ۱۰ این قانون که ناظر به انتشار آثار از طریق الکترونیکی و سایت هاست نسخ میگردد، همچنین به نظر میرسد مواد ۱۴و۱۵ قانون در قسمت حامل های داده که میتواند هر نوع وسیله انتقال اطلاعات را شامل شود با قانون نحوه ی مجازات دارای تعارضاتی باشد چه اینکه آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتذل از طریق حامل های داده به موجب مواد مزبور جرم انگاری شده  است در حالیکه قانون  سمعی و بصری نیز این مورد را قبلاً مورد جرم انگاری قرار داده است حال می بایست به اعتبار سمعی و بصری بودن آثار آنرا مشمول این قانون و یا به اعتبار استفاده از حامل داده برای انتقال آن آنرا مشمول قانون جرائم رایانه ای دانست.

با توجه به اینکه رفتارهای مجرمانه تولید، تکثیر و توزیع آثار مستهجن آسیب شدیدی به اجتماع وارد میکند عوامل اصلی این جریان می توانند به عنوان فاسدفی الارض محکوم شوند عنصر معنوی این جرم عمد در تولید ، تکثیر و توزیع آثار مستهجن و مبتذل و در مورد تولید آثار به قصد سوء استفاده ی جنسی از دیگران سوء نیت خاص نیز لازم می باشد شرایطی که برای تحقق جرم لازم است.

• در مورد توزیع و تکثیر:
• محصولات می بایست مشمول عنوان مستهجن بنا به تعریف تبصره ی ۵ ماده ی۳ باشند.
• افراد عوامل اصلی تکثیر و توزیع بنا به تعریف ماده ۳ تبصره ی ۱ باشند ( قانون نحوهی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت می نمایند )
• در مورد تولید حسب مورد:
• می بایست آثار با عنف و اکراه تولید شده باشند.
• آثار مستهجن برای سوء استفاده ی جنسی از دیگران باشد.

« ماده ۳: عوامل تولید، توزیع و تکثیر و دارندگان آثار سمعی و بصری غیر مجاز، اعم از اینکه مجوز فعالیت از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی داشته و یا بدون مجوز باشند. با توجه به محتوای اثر، حسب مورد علاوه بر ابطال مجوز، به یکی از مجازات های مشروحه ذیل محکوم خواهند شد:

الف) عوامل اصلی تکثیر و توزیع عمده آثار سمعی و بصری مستهجن، در مرتبه اول به یک تا سه سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و یکصد میلیون ریال جریمه نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت هفت سال و در صورت تکرار، به دو تا پنج سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و دویست میلیون ریال جزای نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت ده سال محکوم می شوند. چنانچه عوامل فوق الذکر یا افراد ذیل از مصادیق مفسد فی الارض شناخته شوند، به مجازات محکوم می گردند: