گفتار اول : مفهوم ضمان

کلمه ضمان در اصطلاح فقها به معنی « تعهد» و « بر عهده گرفتن»[۱] است و در حقوق کنونی گاه مرادف با « مسئولیت» نیز بکار می رود.

به اعتبار منبع« ضمان » این رابطه حقوقی را به دو گروه اصلی می توان تقسیم کرد:

۱- ضمان قهری: تعهدات و مسئولیت هایی هستند که بدون رضای متعهد و به حکم قانون، بر کسی تحمیل می شود. مانند ، ضمان ناشی از غصب ، ضامن قصد ندارد خود راملتزم به امری کند و قانون در ایجاد تعهد به نتیجه اجتماعی کار او توجه دارد. [۲]

۲- ضمان ناشی از عقد: که خود به سه دسته تقسیم می گردد:

۱-ضمانی که در نتیجه محقق نشدن خواست طرفین و بر مبنای قصد معاوضی آنان ایجاد می شود. مانند ، ضمان درک ناشی از تعلق مال به دیگری. معنی ضمان در اینگونه اصطلاح ها، تعهدی است که یکی از دو طرف به دلیل تلف یا درک معوض در باز گرداندن عوض دارد.[۳]

۲- ضمانی که در نتیجه انجام ندادن تعهد ناشی از عقد برای متعهد ایجاد می شود که به موجب آن باید خسارات عهد شکنی را جبران کند .(م ۲۲۱ق.م)

۳- ضمان عقدی- که به موجب قراردادی شخص ملتزم می شود که دین دیگری را بپردازد یا مدیونی را در دادگاه حاضر کند. ( م ۶۸۴ به بعد ق.م)

و آنچه در این مبحث ،به آن پرداخته می شود ضمان عقدی می باشد.

در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنای اعم آن، تعهد به مال و یا تعهد نفس انسان است ، شخص دین دیگری را تعهد می کند یا عهده دار شود که بر طبق مقرر،  خود او را حاضر کند.[۴] به این معنی ضمان شامل حواله و کفالت می شود و معنی اخص و آن تعهد به مال است که در ذمه دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می باشد .[۵]و ماده ۶۸۴ ق.م در تعریف آن می گوید: « عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می گیرد.»

هرگاه ضمان به طور مطلق و بدون هیچ قرینه ای به کار رود،  مقصود عقد ضمان است و اراده عقد حواله و کفالت باید بوسیله قرینه ای روشن شود در واقع حواله و کفالت معانی مجازی ضمان هستند.[۶]

گفتار دوم : ضمان و تضامن

ضمان و تضامن، شباهت و اختلافاتی با هم دارند. با توجه به جایگاه خاص عقد ضمان، در بین عقد و سابقه تاریخی آن ممکن است، تضامن و ضمان عقدی در نگاه اول حداقل در برخی از مصادیق، یکی تلقی شود اما بین این دو وجوه اختلاف زیاد است و همین امر باعث شده است که در کنار عقد ضمان ، عقد تضامن یا تعهد تضامنی قراردادی پیش بینی شود.

بند اول: وجوه اشتراک

۱- از نظر مدلول و معنا ، تضامن و ضمان با هم نزدیک هستند. زیرا،  طبق نظرعلماء عامه در هر دو، دین به دو ذمه تعلق می گیرد، ذمه مدیون و ذمه ضامن، لذا هر یک مسئول پرداخت تمام دین است در حالی که قبل از عقد ضمان، دین بر ذمه مدیون اصلی قرار دارد.[۷] یا بر طبق ضمان ضم ذمه، حداقل دو نفر مسئول ، برای پرداخت دین وجود دارد ، یکی مدیون واقعی و دیگری ضامن.[۸]

۲- چون دو ذمه با هم ضمیمه می شود، طلبکار می تواند به هر یک از ضامن و مدیون و یا متضامنین رجوع کند.

۳- در هر دو، هر کسی که دین را پرداخت، می تواند به شخصی که با او تضامن دارد،بابت آنچه پرداخته رجوع کند.

۴- ضمان و تضامن، هر دو از وثائق و تضمینات شخصی به حساب می آیند که به نفع دائن می باشند لیکن تضامن از اطمینان بیشتری برخوردار است.

۵- منشاء هر دو تعهد، عقد است اما مضمون توافق در آن دو متفاوت است چون تعهد ضامن ، یک تعهد تبعی است ولی تعهد تضامنی ، اصلی است.[۹]

بند دوم : وجوه اختلاف

ضمان و تضامن از جهات مختلفی با هم تفاوت دارند. این تفاوتها به قرار زیر است:

۱- تعهد ضامن یک تعهد تبعی و ثانوی است اما تضامن، یک تعهد اصلی برای هر فرد متضامن است.[۱۰] ماده ۴۰۲ ق.ت ایران مقرر می دارد: « ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین این ترتیب مقرر شده باشد.»  در ماده ۴۰۳ ق.ت،  مسئولیت تضامنی را منوط به حکم قانون یا قرارداد خصوصی نموده است. بنابراین در صورتی که تصریح به تضامن نشود و چند نفر ضامن یک دین شوند ، این ضمان به صورت طولی بوده و ابتدا باید به مضمون عنه رجوع نماید. بنابراین با عقد ضمان بستانکار یک تضمین جدید به دست می آورد ولی این تعهد ضامن،  دارای جنبه فرعی است ، لذا تضمین ضمان ضم ذمه به مراتب کمتر از تضامن است که شرایط رجوع مقدماتی به مضمون عنه را ندارد و ضامن و مضمون عنه در عرض هم می توانند مورد مراجعه قرار گیرند.

۲- چون در عقد ضمان تعهد ضامن یک تعهد تبعی است ، لذا در ایجاد التزام و انقضاء متأثر از تعهد اصلی است. بنابراین اگر تعهد اصلی باطل باشد به تبع آن تعهد ضامن هم باطل است در حالیکه در تضامن هر رابطه مستقل از دیگری است وهر بدهکار متضامن یا طلبکار متضامن نمی تواند به ایرادات یا اوصاف دیون یا طلب سایرین استناد کند مگر در ایرادات مشترک که به شخص خاص مربوط نمی شود مثل ایراد عدم مشروعیت تعهد.

۳- در ضمان ضم ذمه به ذمه با ابراء ذمه مدیون اصلی،  ذمه ضامن نیز ابراء می گردد ولی در تضامن ، در اثر ابراء ذمه هر متضامن،  به مقدار حصه او بری می شود و نسبت به حصه سایرین اثر نخواهد داشت.[۱۱]

۴- در عقد ضمان، ضامن حق دارد از طلبکار بخواهد که ابتدا به مضمون عنه مراجعه نماید زیرا تعهد ضامن فرعی است اما در تضامن، بدهکار نمی تواند از طلبکار تقاضا نماید که به هر بدهکار به مقدار حصه او رجوع نماید زیرا تعهد او اصلی است.[۱۲]

۵- منافع افراد در تضامن قراردادی و عقد ضمان با هم تفاوت دارد زیرا در تضامن قراردادی، متضامنین دارای منافع شخصی هستند و لذا نسبت به نفس تعهد خود، متعهد می باشند ، اما در عقد ضمان، ضامن جزء به نفع و به خاطر مدیون ، ضمانت نمی کند و شخصاً نفع خاصی ندارد مگر آنکه انگیزه های معنوی ،  از قبیل احسان و تعاون. لذا نوعاً عقد ضمان تبرعی است.[۱۳]

۶- منابع ضمان و تضامن، متفاوت است: منبع ضمان، اراده و قصد ضامن است که در عقد ضمان، اظهار می دارد. اما منبع تضامن از قانون یا قرارداد می تواند باشد.

۷- در تضامن، بدهکاری که تمام دین را می پردازد حق دارد نسبت به آنچه که مازاد بر حصه بدهی او بوده مراجعه نماید. اما در عقد ضمان چون تعهد او فرعی است حق دارد پس از اداء تمام دین، آنچه پرداخته را از مضمون عنه بگیرد.[۱۴]