صراحت این حکم چنان است که بدون تردیدی برخلاف آنچه که برخی از نویسندگان بیان داشته اند نه محکومیت سابق قطعی بلکه اجرای کامل مجازات تعزیری یا بازدارنده مقدمه تکرار جرم و شرط ضروری تحقق آن است .

2. ارتکاب مجدد جرم قابل تعزیر

همان گونه که درتشریح ماده ۱۹ قانون راجع به مجازات اسلامی بیان گردید. یکی از ایرادات آن ماده آن بود که  درحالی که مقدمه تکرار جرم را تحمل مجازات تعزیری مقرر داشته بود تحقق تکرار جرم را منوط به ارتکاب همان جرم کرده بود در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ با رفع این ایراد ارتکاب هر جرم قابل تعزیر موجب تحقق تکرار جرم مرتکبی است که قبلاض متحمل مجازات تعزیری یا بازدارنده شده است .[۲]

به این ترتیب و با در نظر گرفتن فرض مذکور در بند ۱ بار دیگر مفهوم تکرار جرم د رمقایسه با ماده ۱۹ قانون پیش از وسعت و گستردگی بیشتری برخوردار شده است زیرا در فرض اخیر ارتکاب مجدد هر جرم تعزیری موجب حدوث پدیده تکرار خواهد شد. [۳]

آنچه که در اینجا باید بدان اشاره کرد آن است که آیا ارتکاب مجدد جرمی که مشمول مجازات بازدارنده است نمی تواند باعث تحقق تکرار جرم شود؟

قانونگذار به عمد یا سهو تنها ارتکاب مجدد قابل تعزیر را موجب تحقق تکرار جرم ندانسته و از ذکر جرایم مستحق مجازات های بازدارنده خودداری کرده است .[۴]

۱- سیاست کیفری

متاسفانه قانونگذار در مورد تکرار جرم مقررات جامعی پیش بینی ننموده و به یک ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی اکتفا نموده است به موجب این ماده هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری و یا بازدارنده راتشدید نماید.[۵] مشخصات سیستم پذیرفته شده در قانون مجازات اسلامی که با مشخصات سیستم قانون مجازات عمومی سابق از جهاتی متفاوت است به شرح زیر می باشد:

الف) از لحاظ نوع جرایم ارتکابی

سیستم پذیرفته شده بین تکرار جرم عام وتکرار جرم خاص است زیرا اگر چه شامل کلیه جرایم (حدود و قصاص و دیات) نمی شود ولی لزومی هم ندارد، مرتکب همان جرم سابق شده باشد بدین ترتیب ملاحظه می شود :

اولاً :ارتکاب قبلی جرایم مستوجب حد قصاص و دیات سابقه محکومیت برای ارتکاب جرایم بعدی مستوجب تعزیر و مجازات بازدارنده به حساب نمی آیدو اینگونه مجرمین از تشدید مجازات رهایی می یابند همان طور که ارتکاب جرایم مستوجب تعزیر و مجازات بازدارنده برای ارتکاب جرایم بعدی مستوجب حد و قصاص سابقه به حساب نمی آیند.[۶]

ب) از لحاظ فاصله زمانی

برخلاف قانون مجازات عمومی سابق تکرار ابدی جرم را پذیرفته است یعنی چنانچه پس از اجرای حکم تا آخر عمر هر زمان که مرتکب جرم مجدد شود می تواند مشمول مقررات تکرار جرم شود.

ج) از لحاظ شرایط تحقق تکرار جرم

برای اینکه مجرم سابقه دار محسوب شود بایستی حکم محکومیت سابق درباره او اجرا شده باشد در صورتی که همانطور که قبلاً بیان شد طبق قانون مجازات عمومی سابق کافی بوده که حکم محکومیت قطعی درباره شخص صادر شده باشد تا تکرار جرم تحقق یابد.[۷]ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی در خصوص تکرار جرم مقرری داد که :

هر کس به موجب حکم دادگاه به جازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد دادگاه میتواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید.[۸]

۱- شرایط مربوط به طبیعت مجازات

ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی در خصوص تکرار جرم اختصاص به محکومیت های تعزیری و یا بازدارنده دارد. لذا لزوم تنها کسانی که به این کیفرها محکوم می شوند مجازات آنها به واسطه ی تکرار جرم در صورت لزوم تشدید می گردد و کیفیت تشدید کیفر در جرائم مستلزم حدود قصاص به شرح مندرج در کتاب حدود و قصاص و دیات است.از سوی دیگر تشدید کیفر در جرایم مستوجب تعزیر یا بازدارنده ناظر به جرایم عمدی است و شامل جرایم غیر عمدی نمی گردد زیرا اعمال تشدید در تکرار جرم در جرایم غیر عمدی با فلسفه تشدید در تکرار جرم منافات دارد.[۹]

۲- لزوم اجرای حکم قبلی

از جمله شرایط کیفر به واسطه ی تکرار جرم لزوم اجرای حکم قطعی است  ،بنابراین  برای تحقق جرم نه تنها لازم است که فرد سابقه محکومیت جزایی داشته باشد بلکه ضرورت دارد محکومیت مذکور اجرا نیز شده باشد بنابراین هر گاه محکومیت فرد بنا به دلائلی به طور کامل اجرا نشده باشد اعمال تشدید کیفر به واسطه ی تکرار جرم مجوز قانونی ندارد.

۳- ارتکاب جرم قابل تعزیر

به موجب ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی ضرورت دارد که مرتکب جرم بعد از اجرای حکم کیفری مجددا ً مرتکب جرم مستوجب تعزیر گردد هر چند جرم جدید مشابه جرم سابق نباشد بنابراین برای اجرای مقررات تکرار جرم همین قدر کافی است که کسی به علت ارتکاب یکی از جرایم مستوجب مجازات تعزیری یا بازدارنده محکومیت یافته باشد و محکومیت مذکور نیز اجرا شده باشد و مجدداً مرتکب جرمی شود که کیفر آن تعزیر است و در این صورت فرقی ندارد که جرم جدید مشابه جرم سابق باشد و یا نه .

البته لازم به ذکر است که گویا قانونگذار فراموش کرده که در کنار جرم قابل تعزیر کیفر بازدارنده را نیز ذکر کند که با توجه به صدور ماده ۴۸ می توان آن را ندیده گرفت. بنابراین اگر جرم جدید مستوجب کیف بازدارنده هم باشد مشمول قواعد تکرار جرم می گردد .[۱۰]

– میزان تشدید

میزان تشدید مجازات به واسطه ی تکرار جرم با سکوت قانون نظر به اصل قانونی بودن مجازات ها به تشخیص و نظر دادگاه تا حداکثر مجازات قانونی خواهد بود.

در خصوص جرم سرقت تعزیری قانونگذار خود صریحاً میزان تشدید کیفر به واسطه تکرار جرم را حد اکثر مجازات مقرر در قانون قرر داده است . (م ۶۶۶ ق.م.ا)[۱۱]

۲- تحلیل و ارزیابی ها

مطابق ماده ۴۸ قانون ۱۳۷۰ « هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده  محکوم شود، چنانچه بعد از اجرای حکم، مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد ،دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیر گردد،  دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید»[۱۲]براساس این ماده ، تکرار جرم حالت مرتکبی است که پس از تحمل مجازات در ازای یک جرم تعزیری یا بازدارنده  ،مجدداً  مرتکب جرم قابل تعزیر دیگر شود.

شرایط تکرار جرم در  قانون مجازات اسلامی ، اجرای مجازات تعزیری یا بازدارنده است . منظور از اجرای حکم در ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی  ،اجرای کامل مجازات است .(نوربها.۱۳۸۳٫ص۲۹۵) در این خصوص بعضی از استادان حقوق معتقدند« اگر پس از اجرای حکم یا در اثنای آن ، بزهکار مرتکب جرم جدیدی گردد، مشمول قواعد تکرار خواهد بود، همچون جرایم ارتکابی زندانیان در داخل زندان».[۱۳]

شرط دیگر در تکرار جرم ، ارتکاب جرم تعزیری یا دارای مجازات بازدارنده جدید ، بعد از اجرای مجازات تعزیری یا بازدارنده پیشین است . قانونگذار تنها ارتکاب مجدد جرم قابل تعزیر را موجب تحقق تکرار دانسته و از ذکر جرایم مستوجب مجازات های بازدارنده خودداری کرده است . به نظر می رسد با توجه به این که قسمت اخیر ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی ، تشدید مجازات های بازدارنده نیز پیش بینی شده است ، حذف جرایم مشمول مجازات های بازدارنده به عنوان شرط ثانی تحقق تکرار جرم از ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی ، نه از روی عمد بلکه سهوی بوده است [۱۴].

درتکرار جرم ، حسب ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی بدون آنکه میزان تشدید مشخص شده باشد ، دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید. ولی با توجه به رأی وحدت رویه شماره ۶۰۶-۲۷/۴/۷۵ که تعیین مجازات به بیش از حداکثر مجازات قانونی را فاقد و جاهت قانونی دانسته است ، دادگاه نمی تواند به بیش از حداکثر کیفر مقرر در قانون حکم صادر نماید. همچنین در ماده مذکور تکرار جرم دائمی پذیرفته شده است ، یعنی اعمال قاعده تکرار و تحقق آن، منوط به شرط یا محدوده به زمان نمی باشد و با توجه به این که مرور زمان کیفری به موجب ماده ۱۷۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری صرفاً  درخصوص مجازات های بازدارنده پذیرفته شده است ، امکان تشدید مجازات بر اثر قاعده تکرار جرم در تعزیرات الی الابد وجود دارد[۱۵]. بدون این که به گذشت فاصله زمانی بین ارتکاب جرم قبلی و جرم جدید توجه شود.

شرایط ماهوی اعمال ماده ۴۸ مکرر قانون مجازات اسلامی

شرایط ماهوی برای اعمال مقررات ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی عبارت است از :

1. داشتن دوبار سابقه محکومیت موثر به واسطه ارتکاب جرایم عمدی
2. ارتکاب یک جرم عمدی دیگر[۱۶]

بنابراین ارتکاب جرایم غیر عمدی، مرتکب را مشمول این ماده قرار نیم دهد  ،شاید خارج کردن جرایم غیر عمدی از شمول ماده ، به این دلیل بوده است که این جرایم از این نوع ناشی از خطای مرتکب می باشند، لذا حالت خطرناک در مرتکب ملحوظ نیست. همچنین قانونگذار کلمه « جرم» را به طور مطلق به کار برده و به خلاف ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی ، آن را به جرایم تعزیرییا بازدارنده محدود نکرده است . دیگر این که صرف داشتن دوباره سابقه محکومیت موثر ، در جرایم عمدی برای اعمال مقررات کافی دانسته شده است و بر خلاف ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی ، توجهی به اجرای محکومیت های سابق نداشته است ، قابل ذکر است که قانونگذار در این جا نیز تکرار جرم دائمی را مد نظر قرار داده است .[۱۷]

حال باید دید که منظور قانونگذار از محکومیت کیفری موثر در این ماده چیست؟

یکی از شدیدترین واکنش های جامعه در قابل بزهکاری محسوب می شود که آثار آن در میزان مجازات ،عدم برخورداری از آزادی مشروط ، تعلیق اجرای مجازات و محرومیت از حقوق اجتماعی تجلی می یابد. با توسل به محکومیت های کیفری موثر، قانونگذار درصدد مهار مرتکب از جرایم سنگین و خطرناک بوده و تلاش می کند با اعمال آن به عنوان کیفر، مجرمان بالقوه را از اندیشه اعمال مجرمانه منصرف کند.[۱۸]

به نظر برخی حقوقدانان  ،منظور از محکومیت های کیفری موثر در ماده ۴۸ مکرر قانون مجازات اسلامی ، محکومیت هایی است که برابر قانون ، به طور کلی یا جزیی، باعث محرومیت از حقوق اجتماعی  ،مدنی و خانوادگی شده یا با ایجاد مانع در اعطای آزادی مشروط و تعلیق اجرای مجازات ، شخص را در معرض تشدید مجازات قرار می دهند . آنها معتقدند که ماده واحده « قانون تعریف محکومیت های موثر در قوانین جزایی» مصوب ۲۶/۶/۶۶ ، ناظر به روشن ساختن موارد محکومیت های موثر موضوع ماده ۴۰ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱، در مورد تعلیق اجرای مجازات بوده است ، بنابراین با توجه به این که مقنن در ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامی به تفصیل محکومیت های مانع تعلیق اجرای مجازات را تشریح کرده است  ،توجیهی برای تداوم اثر و بقاء ماده واحده فوق وجود ندارد .[۱۹]

سیستم قانون جزای ۱۹۷۱ بر این است که در صورت تکرار جرم بعد از اجرای مجازات محکومیت نوبت اول مجرم را برای تمام عمر به اردوی تبهکاری منتقل می کند(ماده ۱ فصل دوم باب اول قانون جزا) و مطابق ماده ۲ به طور استثنا « د رموردی که مجازات محکومیت اول محرومیت از حقوق مدنی یا حبس با غل و زنجیر تعین شده باشد و قانون همان مجازات ها  را برای جرم دوم مقرر کرده بتاشد مرتکب جرم دوم را به اردوی تبهکاری منتقل نمی کند ولی از نظر تکرار جرم مجازات حبس با غل و زنجیر و محرومیت از حقوق مدنی به ۲ سال حبس تبدیل می شود».

قاعده اخراج تبهکاران که در قانون ۱۷۹۱ پیش بینی شد.در هیچ مورد تشدید نمی شود. لذا تکرار مجازات جنایت بعد ازجنایت ثابت مانده وفقط قانون ۲۳فلورال سال دهم جمهوریت دستور داده شانه چپ چنین مجرمی را با داغ کردن حرف«R» علامت گذاری می کنند ولی دستوری برای مراقبت او بعد از اجرای مجازات داده نده – این ترتیب که یادگار علامت گذاری دوره توحش است  تا تصویب قانون جزای ۱۸۱۰ باقی ماند- این نوع احکام از دادگاهی مرکب از ۲ نفر عنصر قضایی و سه نفر افسر نظامی که درجه سروانی داشته باشند و ۲ نفر از معتمدین محلی که به انتخاب کنسول اول تعین می شدندصادر می شد و هیأت منصفه در این دادگاه دخالت نداشت.

قانون جزای ۱۸۰۸ و ۱۸۱۰ نسبت به تکرار کنندگان جرم با نظر تهدید و تخویف توجه کرده و خواسته است اینگونه مجرمین را به سختی مجازات کند و لذا مقدار و تناسب مجازات را به قرار ذیل پیش بینی کرده :

اولاً : درامور جنایی همیشه مجازات یک درجه تشدید می شود.

ثانیاً : در امور جنحه ای مجازات تا حداکثر ترقی می کنند و می توان تا ۲ برابر حداکثر مجرم را محکوم نمود.

ثالثاً : در هر دو حالت رعایت های مخصوصی و تعلیق حذف شده.

رابعاً : برای حسن اجرای مقررات تکرار جرم محاکمه آنها در دادگاه خاص احاطه می شود.

خامساً : تکرار کنندگان جرم از مزایای اعادۀ حیثیت محروم اند.

خاطرات تاریخی فوق برای یادآوری سوابق تشدید مجازات تکرار جرم لازم بود بیان شود تا در مطالعه قواعد تکرار جرم بتوانیم مجازات مؤثر و مقرون به علامت را اختیار کنیم . قانون جزای ۱۸۱۰ بر طبق این نظریه و با توجه به قوانین دیگر اروپایی تشدید مجازات سقوط مجدد مجرم را بعد از محکومیت نوبت اول قرینۀ مشددۀ قانون دانسته که باید قضات آن را مراعات کنند و درواقع تکرار جرم را مستلزم مجازات خاص ندانسته بلکه همان مجازات مقرر برای جرم بعدی به علت وجود قرینۀ مشدده قانونی (یعنی محکومیت سابقه) تشدید می شود.

گفتار دوم : قانون جزای ۱۹۹۴

از قرن نوزدهم احصانیه های تکرار جرم دو مطلب فوق العاده ارائه داده اند یکی اینکه بر تعداد اعمال مجرمانه افزوده شد. دیگر اینکه از تعداد مجرمین کاسته شد- یعنی ارتکاب جرایم انحصار یافته به جمعی  تبهکاران غیر قابل اصلاح که رسماً به طرفیت جامعه صالحه اعلان چنگ داده اند- بنابراین  علت افزایش تدریجی تکرار جرم مشکلاتی است که برای بازگشت این مجرمین به طبقه صالحه وجود دارد و علت دیگر عدم کفایت مقرراتی است که برای تنبیه یا اصلاح آنها در نظر گرفته شده – پس باید از این دو نقطه نظر مسأله مورد مطالعه واقع شود- هر گاه به وسیله وضع مقررات تأمینیه یا به وسیله ایجاد زندانهای خوب با تشکیلات صحیح به نتیجه ی مطلوبه نرسیم ناچار باید از طریق سخت گیری و تشدید مجازات چاره جویی کنیم – بالجمله در مقابل تکرارکنندگان جرایم که به چنین عادت زشت خودگرفته اند. مجازات فقط یک هدف دارد و آن عبارت است از اینکه به وسایل فوق العاده ازاعمال مضره آنها جلوگیری می شود. معذلک این نظریه که در قانون قدیم و در مقررات مجلس مؤسسات ملحوظ بوده معلوم نیست چرا توجه قانونگذاران ۱۸۱۰ را جلب نکرده و آنها در این قانون تکرار جرم را از قرائن مشدده به حساب آورده اند و اقدام به وضع قواعدی برای جلوگیری از سقوط مجدد نکرده اند – مخصوصا ً افزایش تکرار جرم در این سال ثابت کرد که قانون ۱۸۱۰ از کنار مسأله عبور کرده و توجه کامل نسبت به آن مبذول نداشته.

در قانون جزای ۱۹۹۴ تکرار جرم در مواردی است که کسی دست به ارتکاب جرمی بزند و محکومیت قطعی پیدا کند و یا مجازات را تحمل نماید و مجددا ًمرتکب همان جرم شود. حال فرض کنیم قانون جدیدی تصمیم به مجازات تکرار جرمی بگیرد که قبلا ًوجود نداشته است . اگر جرمی پس از اعتبار این قانون انجام شود آیا می توان با محاسبه محکومیت قبلی مجازات جدید را در مورد متهم اعمال کرد یا خیر؟ به عقیده برخی از حقوقدانان  دراین مورد تردید وجود دارد زیرا بر محکومیت جدید اثری بار می کنیم که قانون آن را نمی خواسته است اما به عقیده عده دیگر باید قانون جدید اجرا شود زیرا مجرم با آگاهی از قانون جدید که مجازاتش شدیدتر است می داند که چه نتاجی از ارتکاب جرم عاید او خواه شد و لذا با انجام آن حالت خطرناک خود را بیشتر نشان می دهد. که دلیل بر اجرای قانون جدید شدیدتر است . این در شرایطی که اجرای مجازات شرط تکرار جرم باشد نیز (مانند قوانین ما) صادق است .[۱]

۱- تحلیل و ارزیابی

در قانون فرانسه برای تکرار جرم عناصری درنظر گرفته است که به اختصار بیان می شود.

1. محکومیت کیفری اولی : در حقوق فرانسه برای تحقیق تکرار باید عنصر اول یک محکومیت باشد تبرئه به هر علتی که باشد نمی تواند عنصر اول تکرار تلقی شود و باید این محکومیت را یک دادگاه فرانسوی صادر کرده باشد و این محکومیت باید قطعی باشد و قبل از وقوع جرم دوم حاکمیت قضیه محکوم بها را داشته باشد.
2. یک جرم بعدی : عنصر دوم یک جرم تازه ای است که باید بعد از قطعی شدن محکومیت اول ارتکاب شده باشد.
3. مطابقت دو عنصر تکرار: برای تحقق تکرار از نظر نوع و مدت زمانی که این دو عنصر را از یکدیگر جدا می کند نوعی مطبقت میان دو عنصر تکرار جرم وجود داشته باشد چون مجازات تعیین شده به عنوان عنصر اول ممکن است جنحه ای یا خلافی باشد یا از طرف دیگر جرمی که عنصر دوم تکرار است ممکن است جنایی یا جنحه ای یا خلافی باشد مطابقت دو عنصر تکرار از نظر مدت نیز مورد توجه واقع شده است. این فاصله زمانی بر حسب فرض های تکرار در قانون ما فوق می کند برای شدیدترین جرم ها تکرار عمومی است و هر قدر شدت جرایم کمتر می شود مدت بین دو عنصر تکرار نیز کوتاهتر می گردد.

۲- سیاست های کیفری

رژیم مجازات تکرار در حقوق فرانسه در مواد ۸-۱۳۲ تا ۱۶-۱۳۲ ق.م.ج تنظیم شده است . تکرار در قانون جزای فرانسه به دو دسته تقسیم شده است : ۱٫ تکرار مربوط به اشخاص حقیقی ۲٫ تکرار مربوط به اشخاص حقوقی

1. تکرار مربوط به اشخاص حقیقی: الف: تکرار اشخاصی که به جنایت یا جنحه شدید محکوم شده اند:
2. ارتکاب بعدی یک جنایت : وقتی که یک شخص حقیقی با داشتن سابقه محکومیت به یک جنایت یا جنحه ای که مجازات آن ۱۰ سال حبس است مرتکب یک جنایت دیگر می شود در معرض تشدید مجازات به دلیل تکرار جرم قرار می گیرد اثرات این تکرار درماده ۸-۱۳۲ ق.م.ج بیان شده است حداکثر مجازات جنایی عمومی یا سیاسی در صورت تکرار حبس جنایی عمومی یا سیاسی دائمی است اگر حداکثر قانونی جرم دوم ۲۰ یا ۳۰ سال باشد و اگر مجازات جنایت دوم ۱۵ سال باشد در صورت تکرار به ۳۰ سال حبس جنایی عمومی یا سیاسی بالا خواهد رفت.

1. ارتکاب بعدی یک جنحه : اگر شخصی با داشتن سابقه محکومیت برای جنایت با جنحه ای که مجازات قانونی آن ۱۰ سال حبس است مرتکب یک جنحه جدید شود قانون دو حالت تشخیص می دهد :اگر مجازات قانونی جنحه ۱۰ سال حبس بوده و ظرف ۱۰ سال از پایان مجازات جرم اول یا مرور زمان آن واقع شده باشد تکرار تحقق یافته است اگر مجازات قانونی جنحه بعدی بیشتر از یکسال ولی کمتر از ۱۰ سال حبس بوده و ظرف ۵ سال از تاریخ پایان مجازات جنحه اول یا مرور زمان آن واقع شده باشد تکرار تحقق یافته است.

ب- تکرار اشخاصی که به جنحه محکوم شده اند: وقتی که یک شخص حقیقی با داشتن سابقه محکومیت به جنحه ظرف ۵ سال از تاریخ پایان یا مرور زمان مجازات همان جرم یا جنحه مشابه را مرتکب می شود حداکثر مجازات حبس و جزای نقدی پیش بینی شده برای جنحه دوم دو برابر می شود (م.۱۰-۱۳۲ ق.م.ج)

ج- تکرار در جرایم خلافی : قانون مجازات جدید قواعد مخصوص به چهار طبقه اول خلاف را تکرار نکرده است پس تکرار در این چهار طبقه وجود ندارد به عکس تکرار را در مورد خلاف های طبقه پنجم حفظ کرده است با وجود این لازم است که مقررات به طور اختصاصی تکرار را پیش بینی کند( برخلاف گذشته) دراین صورت ارتکاب همان خلاف ظرف یکسال تکرار تحقق می یابد.

این دستور قانونگذار هر چند به عنوان یک مجازات تکمیلی مطرح شده بود لکن از حیث ماهیت و طبیعت  ،بدرستی می توان آن را دو عداد تدابیر و اقدامات تأمینی پیشگیرانه قلمداد کرد. البته در قانون مجازات ۵۲ چنین مقرراتی مشاهده نمی شود. ظاهراً مقنن با وجود قانون اقدامات تأمینی مصوب ۱۳۳۹، مقنن در خصوص مجرمین به عادت که در ماده ی ۵ همان قانون تعریف نموده است  ،نگاهداری در تبعیدگاه به مدت نامحدود را پیش بینی کرده است .

در قوانین کیفری تصویب شده پس از انقلاب اسلامی نیز هر چند از اتخاذ اقدامات تأمینی در قبال تکرار جرم  ،ذکری به میان نیامده است و صرفاً  تشدید مجازات در اختیار قاضی گذاشته شده است اما به نظر می رسد با توجه به عدم نسخ مقررات قانون اقدامات تأمینی ف کماکان واکنش جنایی مبتنی بر تدابیر تأمینی در قبال مجرمین بعادت ،بقوت خود باقی است .

مبحث نخست : تشدید مجازات در حقوق ایران

علیرغم توجه مقنن ایرانی به بهره گیری از اقدامات تأمینی و تربیتی در قبال تکرار کنندگان جرم تشدید مجازات به عنوان مهمترین اثر مترتب بر تکرار جرم ، همواره از جایگاه ویژه ای در قوانین کیفری برخوردار بوده است . از این رو در این مبحث صرفاً به نحوه ی برخورد قانونگذار ایرانی با تشدید کیفر تکرار کنندگان جرم در طول حیات قانونگذاری آن خواهیم پرداخت.

گفتار نخست: دوران قبل از انقلاب اسلامی

در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ تشدید مجازات از اختیارات قاضی نحسوب می شد. بر اساس ماده ی ۲۵ همان قانون قاضی می توانست به بیش از مجازات اخیر حکم دهد لکن این میزان محدود به ۲ برابر مجازات جرم جدید بود و بنابراین محکمه نمی توانست بیش از این مقدار ،مجازات تکرار کننده ی جرم را تشدید نماید.

با اصلاحات به عمل آمده در سال ۱۳۱۰ قانونگذار میزان تشدید مجازات تکرار جرم را در ماده ی ۲۵ آن قانون به تفصیل و با لحاظ تعداد محکومیت های سابق بزهکار تعین نمود. مضافاً  بر اینکه تشدید مجازات بر حسب این قانون اجباری شد و قاضی ملزم به صدور بیش از مجازات مقرر قانونی برای آن جرم گردید.

بر اساس این ماده ، در صورت وجود تنها یک فقره محکومیت ، قانونگذار موردی را که در جرم لاحق و سابق از یک نوع بودند از مردی که جرم ارتکابی از یکدیگر متفاوت بودند متمایز ساخته بود. در صورتی که جرم اخیر از جرم قدیم متفاوت بود،  مجازات مرتکب بیش از حداکثر مجازات جرم اخیر بود . بدون اینکه از حداکثر آن مجازات بعلاوه نصف تجاوز کند،  بعبارت دیگر  سقف قانونی برای تشدید مجازات ،یک ونیم بابر حداکثر مجازات قانونی جرم اخیر بود، اما در صورتی که جرم لاحق و سابق از یک نوع بودند، مجازات مجرم بیشتر از حداکثر جرم دوم بود بدون اینکه از دو برابر حداکثر مجازات جرم اخیر تجاوز کند. در صورت دو فقره سابقه ی محکومیت کیفری ، مجازات مجرم یک درجه تشدید می شد یا اینکه مجازات او بیش از ۲ برابر حداکثر مجازات جرم سوم بود ، بدون اینکه از ۳ برابر حداکثر تجاوز کند. در صورت وجود سه فقره سابقه ی محکومیت کیفری ، قانونگذار مواردی را که سوابق کیفری ناشی از ارتکاب دزدی و یا کلاهبرداری  بودند از مواردی که سوابق کیفری ناشی از سایر جرایم باشند، جدا کرده بود.

در فرض اخیر مجازات مجرم یک درجه تشدید می شد ولی میزان آن نبایستی از ۲برابر حداقل مجازات اشد کمتر می شد مگر اینکه دو برابر حداقل مجازات اشد ،بیش از حداکثر مجازات اشد بود که در این صورت به همان حداکثر اکتفا می شد.

در فرض نخست نیز مجازات مرتکب ، حبس موقت با اعمال شاقه بود مگر اینکه قانوناً جزای بیشتری برای آنها مقرر می شد. در این فرض  ،محکمه بایستی حکم می کرد  که محکوم پس از انقضای مدت محکومیت در یکی از نقاط تعین شده از طرف دولت ، توقف اجباری نماید. مدت توقف اجباری نبایستی از ده سال تجاوز می کرد. در این فرض  ،طبق رأی شماره ی ۹۳۵۹ مورخه ی ۱۵/۶/۱۳۱۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور ، جرم  لاحق می توانست  اعم از دزدی و کلاهبرداری و یا غیر آن باشد. ظرط لازم و کافی جهت تشدید مجازات در این  فرض  ،صرفاً ناشی از دزدی و کلاهبرداری بودن سه فقره محکومیت های کیفری سابق بزهکار بود ولو آنکه جرم ارتکابی اخیر وی از نوع دیگر جرایم بوده باشد .[۱]

مهمترین ویژگی و ممیزه ی قانون اصلاحی ۱۳۱۰ در خصوص نحوه ی تشدید مجازات ، تصاعدی بودن آن بر اثر کثرت سوابق مجرمانه ی بزهکار بود، بطوری که مطابق بند ۲ ماده ی ۲۵ آن قانون  ،امکان تشدید حتی تا ۳ برابر حداکثر مجازات جرم ارتکابی جدید وجود داشت . این تشدید مجازات بی رویه که کاربرد آن در قانون ۱۳۱۰ از دیدگاه جرم شناختی نیز محل ایراد بود،  مقنن ایرانی را بر آن داشت تا با درک چنین تناقضی در مرحله ی عمل و اجرا و شناخت و مقتضیات جرم شناختی ، تصمیم بر حذف و الغاء آن بگیرد.[۲] در نتیجه چنین تصمیم میزان تشدید مجازات بر اثر تکرار  ،در قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲، به حداکثر دو برابر مجازات جرم اخیر کاهش یافت .

طبق ماده ی ۲۵ق.م.ع ۱۳۵۲، برای تشدید مجازات تکرار کنندگان جرم ، دو فرض متصور بود: در فرض نخست  ،مجرم دارای سابقه ی  محکومیت  ،اگر مرتکب جرمی غیر مماتل و مشابه جرم قدیم می گردید، به بیش از حداکثر مجازات جرم اخیر محکوم می شد بدون اینکه میزان تشدید مجازات وی از یک برابر و نیم حداکثر مذکور تجاوز کند. در فرض دیگر ، مجرم دارای سابقه ی محکومیت ، اگر مرتکب جرمی نظیر یکی از جرایم گذشته می شد، اعم از آنکه به نحو شروع ، مباشرت ، شرکت یا معاونت در آن جرم دخالت داشته باشد به بیش از حداکثر مجازات جرم اخیر محکوم می گردید بدون اینکه میزان تشدید مجازات،  از دو برابر حداکثر مزبور تجاوز کند.

بنابراین در صورت وجود شرایط تکرار جرم در فرض نخست ، دادگاه ملزم به تشدید مجازات تا یک برابر و نیم حداکثر مجازات جرم جدید بود و در فرض دوم دادگاه ، ملزم به تشدید مجازات تا دو برابر حداکثر مجازات جرم جدید بود. به عبارت دیگر قانونگذار در برابر تکرار جرم خاص  ،سیاست کیفری شدیدتری را نسبت به تکرار جرم عام اتخاذ کرده بود.

گفتار دوم : دوران پس از انقلاب

پس از انقلاب اسلامی ، سیاست کیفری مبتنی بر تشدید مجازات تکرار کنندگان جرم را به رغم تغیرات عمده ای که در مقررات تکرار جرم ایجاد کرده بود، همچنان ادامه داد. در دو قانونگذاری جزایی که پس از انقلاب اسلامی در خصوص مقررات عمومی حقوق جزا روی داد،یعنی در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ ه.ش و قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ه.ش ، مقنن با تعابیر مشابه  ،این اختیار را به قاضی اعطاء کرده بود تا در صورت لزوم مجازات تکرار کننده ی جرم را تشدید نماید.

الف) ویزگی های تشدید مجازات

بنا بر مواد ۱۹ ق.ر.م و ۴۸ق.م.ا نحوه و حدود تشدید مجازات از دو ویژگی و مشخصه ی عمده برخوردار بود:

1. اختیاری بودن تشدید مجازات: تشدید مجازات در قوانین جزای پس از انقلاب اسلامی همانند مفاد ماده ی ۲۵ ق.م.ع ۱۳۰۴ اختیاری است . بنابراین ویژگی ، قاضی می تواند براساس شدت جرم ارتکابی ،ویژگی های شخصیتی مجرم  ،اوضاع و احوال  شرایط ارتکاب جرم و رعایت تناسب میان جرم و مجازات  ،به تعین کیفر دست زند و در صورت لزوم ان را تشدید کند. با این حال به نظر نمی رسد قانونگذار  ،این ویژگی را براساس دست آوردهای جرم شناختی و در جهت اعمال اصل فردی کردن مجازات انتخاب و مقرر کرده باشد، بلکه این مشخصه صرفاً ناشی از فهم و نگرش مقنن مبنی بر لزوم اعطاء اختیارات و آزادی کامل به دادگاه و قاضی در جهت احقاق حق و اجرای عدالت بوده است .
2. نامعین و مبهم بودن حدود تشدید مجازات: دومین ویزگی و ممیزی تشدید مجازات تکرا کنندگان جرم در قوانین جزایی پس از انقلاب،همانا عدم تعین میزان تشدید و ابهام در حدود آن است . این ویژگی که اشکالات وانتقادات بسیاری را ابتدا متوجه ماده ی ۱۹ ق.رم.ا و متعاقباً ماده ی ۴۸ق.م.ا نموده بود، اختصاص به تکرار جرم نداشت ، بلکه در صورت تعدد مادی جرم و در حالی که جرایم از نوع مشابه باشند نیز قانونگذار به قاضی این اختیار را داده است که در صورت لزوم مجازات را تشدید کند. سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که تشدید مجازات در تکرار جرم و در این مورد از تعدد مادی جرایم  ،باید به چه ترتیب و در چه حدودی باشد؟

همانطور که برخی نویسندگان گفته اند ،تشدید مجازات، یک تأسیس حقوقی است که معنای آن عبارت است از اینکه دادرس میزان کیفر را بیش از حداکثر مقرر قانونی جرم ارتکابی تعین کند و این غیر از آن است که قاضی در محدوده ی حداقل و حداکثر تعین شده از طرف قانونگذار ، حکم به حداکثر مجازات دهد . [۳] بعبارت دیگر حکم به حداکثر مجازات قانونی را اصطلاحاً تشدید نمی گویند. بنابراین با توجه به تصریح قانونگذار مبنی بر جواز تشدید مجازات در موارد تکرار جرم  ،علی القاعده باید بتوان کیفری افزون از مجازات مقرر قانونی برای تکرار کننده ی جرم در نظر گرفت.

از طرفی دیگر فراتر رفتن از حداکثر مجازات ،مستلزم مجوز و نصّ قانونگذار مبنی بر تعین دقیق میزان تشدید مجازات در راستای اعمال اصل قانونی بودن جرم و مجازات است . بنابراین این اصل که از اصول مسلّم و پذیرفته شده در حقوق کیفری است  ،وضع جرم و تعین مجازات آن از وظایف انحصاری قانونگذار است . بر این اساس  ،در تشدید مجازات نیز چون در حقیقت مجازاتی علاوه بر مجازات اصلی بایستی مقرر شود لذا صرفاً  این قانونگذار است که می تواند با تعین دقیق میزان و حدود آن بر این عمل مشروعیت بخشده ، به علاوه تجویز تشدید مجازات بدون تعین حدود و میزان آن و اعطاء چنین اختیاری به محاکم موجب می شود که دادگاه های مختلف، رویه های متفاوتی را بر اساس تشخیص خود در تشدید کیفر تکرار کنندگان جرم در پیش گیرند که پر واضح است در این صورت حقوق متهمان تضییع شده در موارد بی شماری منحصر به تحمل ظلم و مجازات های سنگین تر از آنجه واقعاً مورد نظر قانونگذار بوده است می شود. [۴]

بنابراین با توجه به اصل متقن قانونی بودن جرم و مجازات و لزوم اعمال آن در موارد تشدید مجازات ، و همچنین عدم تعین دقیق حدود افزایش کیفر توسط قانونگذار و نیز لزوم رعایت موازین عدالت و حقوق متهمان به نظر می رسد که تعین کیفری بیش از حداکثر مجازات قانونی توسط قاضی علیرغم تجویز اولیه ی قانون ، غیر قانونی و غیر موجه باشد. بر پایه ی این استدلال و با توجه به  مقررات موجود  فدر سیستم فعلی نمی توان تکرار جرم در جرایم مستوجب تعزیر و مجازات های بازدارنده را به عنوان یکی از علل تشدید کننده ی کیفر محسوب نمود. البته در برخی قوانین خاص ، مقررات دقیقی در جهت تشدید مجازات تکرارکنندگان جرم پیش بینی شده است که محدوده ی اعمال این مقررات صرفاً منحصر به تکرار همان جرم خاص بوده و بر این اساس تشدید مجازات در این موارد کاملاً قانونی است .

ب) حدود تشدید مجازات

با توجه به تصریح مقنن در ماده ی۱۹ ق.ر.م.ا مصوب ۱۳۶۱ و ماده ی۴۸ ق.م.ا مبنی بر جواز تشدید مجازات درتکرار جرم و عدم تعین حدود آن  ،انتقادات بسیاری بر عملکرد قانونگذار در این راستا ایراد گردید که در همین  رابطه شورای عالی قضایی  ،اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه و هیأت عمومی دیوان عالی کشور را د رحال زمان به واکنش و دخالت وا داشته است که دراینجا مروری کوتاه بر نظریات ارائه شده توسط این مراجع و تحلیل و بررسی آنها خواهیم داشت.

اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه نظریه ی خود در خصوص میزان و حدود تشدید کیفر به شماره ۵۱۸۱/۷ مورخه ۲۴/۱۰/۶۲ و در پاسخ به سؤالی در خصوص نحوه ی افزایش کیفر در تعدد مادی جرایم مشابه  ،چنین اظهار نظر نمود. :«…. لکن نحوه ی تشدید کیفر را بیان نداشته و تشدید مجازات را به بیش از حداکثر مجازات قانونی جرم تجویز ننموده است لذا اختیار دادگاه  با رعایت علل مشدده  ،محدود به تعین حداکثر مجازات تعین شده در قانون برای ارتکاب یک فقره از جرایم مورد بحث است …»[۵]

این نظریه اداره ی حقوقی هر چند اختصاص به تعدد جرم دارد ولیکن استدلال ارائه شده در آن در خصوص تشدید کیفر تکرار جرم و مواد ۱۹ قانون راجع به مجازات اسلامی و ۴۸ ق.م.ا نیز صادق بوده و منطبق با موازین اصول حقوقی جزا می باشد [۶]. هر چند در ادامه ی این استدلال ، موضوع را به تعدد شرب خمر قبل از اجرای حد و کفایت یک حد برای همه یآنها قیاس نموده است که اولا ًقیاس در امور جزایی باطل است و نمی توان حکم الهی در باب حدود را به غیر آن تسری داد و ثانیاً بر فرض صحت قیاس  ،این علل صرفاً در موارد تعدد صحیح خواهد بود و نمی توان موارد تکرار جرم را به این مسأله قیاس نمود.

افرادی خود را به ظاهر مالک نشان می دهند و اراضی دولتی را تملک و پس از تصرف در آن، بناهایی احداث می کنند. این عمل در قوانین کلاهبرداری بیان شده است. بنابراین هرگونه نقل و انتقال و تملک بر خلاف قوانین جرم است .این جرم علاوه بر استرداد عین آن مال،دارای مجازات حبس نیز می باشد(جامه بزرگ، ۱۳۶۹: ۱۴۷).

بند دوم: تغییر کاربری زمین هایی کشاورزی در حوزه های شهری

 با توجه به این که اراضی دارای کاربری زراعتی معمولا وسیع هستند. سودجویان در اغلب موارد، این اراضی را به طور تصنعی و بدون این که مراحل قانونی را در کمیسیون شورای عالی شهرسازی ومعماری طی کنند، تغییر کاربری می دهند و نحوه برخورد با این گروه متصرف که سند مالکیت را تصنعی گرفته اند، با عنوان تغییر کاربری بدون مجوز قانونی صورت می گیرد.

بند سوم: استفاده از اطلاعات عمرانی و توسعه ای در مناطق رو به توسعه

هنگامیکه تصمیم اجرای طرح عمرانی در محدوده اراضی ملی اجرا شود، مانند احداث جاده یا آزاد راه یا تاسیسات گردشگری و سیاحتی، اراضی اطراف طرح دفعتا ارزش بالایی پیدا می کند و انگیزه زیادی برای تصاحب و یا خرید زمین های اطراف آن به وجود می آید. یکی دیگر از مصادیق زمین خواری سوء استفاده از اطلاعات مربوط به تغییر کاربری های عمومی نظیر احداث راه ها و شهرهای جدید اعم از مسکونی یا صنعتی است. پیش از آنکه اطلاعات مذکور در اختیار عموم قرار گیرد. در این فرصت اشخاصی که پیش از اعلام عمومی به اطلاعات دسترسی یافته اند مبادرت به خرید بخش وسیعی از اراضی می کنند که به ظاهر فاقد مطلوبیت اقتصادی هستند و در فاصله زمانی اندک با اعلام عمومی طرح ها و سپس اجرای آنها ارزش افزوده ای باور نکردنی به دست می آورند. تفاوت این زمین خواری با دیگر انواع آن در این است که ظاهرا و حسب قوانین جاری کشور خلافی صورت نگرفته و استفاده از رانت اطلاعاتی در جهت تحصیل مال در عمل کسب دارایی ناعادلانه ای است که ممنوعیت قانونی در کشور نداشته و تنها اخلاقا قابل نکوهش است. این نوع بهره برداری از اطلاعات ممکن است به وسیله اشخاص، یا دستگاه های دولتی و بخش عمومی نیز صورت گیرد. انباشت ثروت نزد گروهی ذی نفوذ به ضرر مالکین قبلی و به بهای کاهش منافع و دارایی های عمومی است.

بند چهارم: استفاده از خلاهای قانونی با کمک کارمندان سازمان ها و ادارات دولتی

در رابطه با قوانین منابع طبیعی و ملی خارج از محدوده شهرها چه در حوزه قانون مسکن و شهرسازی و سایر مقرراتی  که وجود دارد، خلاء های قانونی زیادی موجود است و راه سوء استفاده به ویژه برای مجریان قانون وجود دارد، مرتکبان جرایم مرتبط با تصاحب و تملک غیر قانونی اراضی با بهره گرفتن از شیوه ها و وسایل متقلبانه و ارتباط بعضی از کارمندان سازمان ها و ادارات دولتی ذی ربط و به روش هایی که ظاهری کاملا قانونی دارد موفق به تحصیل اموال متعلق به بیت المال می شوند.

گفتار دوم: اقدامات انجام شده در جهت کاهش زمین خواری در کشور

افزایش اعمال مجرمانه در مورد زمین خواری در کشور اولا ناشی از فقدان سیاست های پیشگیری از وقوع جرم و ثانیا نتیجه عدم اجرای به موقع و قاطعانه قوانین است.لازم به ذکر است که در غالب موارد یاد شده، قوانین موجود با تعیین مجازات برای مرتکبین این اقدامات را مجرمانه تلقی کرده است و در این زمینه قوانینی چون قانون مجازات اسلامی در باب جعل و استفاده از سند مجعول، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها که اخیرا مورد اصلاح قرار گرفته است، قانون نحوه اجرای اصل ۴۹قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همچنین قوانین مرتبط با تعیین نوع اراضی و ابطال مالکیت اراضی ملی و موات همچون قانون حفاظت از جنگلها و مراتع ، ابزار مناسبی را برای مبارزه با زمین خواری در اختیار مجریان قرارداده است. در این موارد مرتکب به طور مستقیم و آشکارا خلاف نص صریح قوانین موجود کشور عمل کرده است. نگاهی اجمالی به قوانین، حاکی از این است که مقنن از ظرفیت قانونگذاری خود برای مداخله مستقیم دولت در اداره اراضی کشور تا اندازه زیادی استفاده کرده است. در تازه ترین اقدام، قانونگذار بر شدت و حدت مقررات جزایی در تغییر کاربری اراضی افزوده است و آنچه را دادگاه ها به عنوان ضعف ضمانت اجرای کیفری تغییر کاربری اراضی زراعی تلقی می کردند به قانون افزوده شده است، به موجب ماده (۳)قانون اصلاح حفظ و کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۱/۸/۱۳۸۵در صورت تغییر کاربری غیر مجاز، از جمله محکومیت ها قلع و قمع ابنیه و مستحدثات است.

بند اول: نقش کاداستر

کاداستر از کلمه «کاتاسکین» به معنی دفتر یادداشت است که در طول زمان در زبان لاتین به «کاپتاستروم» تبدیل شده و در حال حاضر در زبان های اروپایی به نظامی اطلاق می شود که طی آن کمیت، مقدار نوع ملک و کیفیت مالک آن برای کلیه املاک کشور تعیین می شود. اهمیت کاداستر در اظهارات افرادی هم چون ناپلئون نیز دیده می شود، وی در سال ۱۸۱۶ در حال تبعید به جزیره سنت هلن گفت: کاداستر فی نفسه می توانست به عنوان سرآغازی راستین از امپراطوری باشد زیرا این به آن معنی بود که تضمین قابل اعتماد برای مالکیت زمین به هر شهروند و هر یک از آحاد ملت و اطمینانی از استقلال فراهم شده است. رهیافت مدیریت زمین و دارایی های مربوطه در جهان مشخص کننده لزوم وجود و به کارگیری کاداستر است، به گونه ای که مجامع بین المللی از قبیل سازمان ملل و بانک جهانی آن را در فهرست اهم فعالیت ها و راهکارهای خود قرار داده است. این مجامع در بیان دلایل چنین رویکردی به برخی از مزایای کلی و استراتژیک از قبیل بهبود سطح زندگی(برنامه ریزی جهت ایجاد عدالت اجتماعی و کاهش فقر)، حرکت به سمت توسعه پایدار با ایجاد بستری مناسب برای مدیریت موثر زمین و منابع مربوطه به خصوص منابع طبیعی و همچنین ارتقاء و بهبود ساختارهای مالی با اعمال مدیریت موثر درآمدهای مالیاتی اشاره می کنند. اهمیت این طرح تا جایی است که محوریت مباحث در برنامه مدیریت شهری، ارائه شده در قالب برنامه توسعه سازمان ملل، مرکز اسکان سازمان ملل و بانک جهانی نیز حول محور کاداستر دور می زند. در کل می توان گفت، کاداستر به عنوان بستری مناسب برای انجام مشارکت در زمینه مدیریت زمین و دارایی های زمین در سطح جهانی است.

از نظر فدراسیون بین المللی نقشه برداری (FIG)  تعریف کاداستر عبارت است از: فهرست مرتب شده ای از اطلاعات قطعات زمین، در داخل مرز جغرافیایی یک کشور یا یک منطقه که با نقشه برداری از حدود قطعات شروع می گردد سپس سایر مشخصات مورد نیاز مانند حقوق ملکی، کاربری، اندازه و ارزش به نقشه بزرگ مقیاس قطعات ضمیمه شده و به طور رسمی به ثبت می رسد.

این نقشه برداری های ثبتی ارزش حقوقی دارد و بر اساس آن مرزهای آن سند مالکیت صادر می شود. هدف کاداستر ایجاد یک نظام ساده، روان، دقیق و مطمئن با قبلیت بروز رسانی است و ارزش، موقعیت و مالکیت سه مقوله ای است که جایگاه اراضی را برای مراجع اداری و قضایی و همچنین اشخاص معین می کند.

اجرای طرح کاداستر در پیشگیری از زمین خواری بسیار موثر است و زمین خواران که در تکاپوی این هستند که در کجاها ضعف قانونی و سابقه تثبیت نشده وجود دارد، در تسخیر اراضی دریغ نمی کنند. کاداستر یک فرآیند است. در گذشته ادعای اشخاص نسبت به مالکیت و زمین به این صورت بود که شخص اسناد کاغذی و دست نوشته ارائه می کرد و ادعای مالکیت می نمود، گرچه اسناد او اعتبار داشت اما محکم نبود. بعد از چندی اداره ثبت اسناد و املاک برای استحکام بیشتر کارها در مقاطعی برگه های دست نوشته را تبدیل به دفترچه ساخت، آن را پلاک بندی کرد و به این پلاک ها شماره های اصلی و فرعی داد و امروزه کاداستر با یک سیستم مدرن این کار را انجام می دهد و تمام اطلاعات و نقشه ها را در فضای مجازی رقومی و توصیفی کرده است.

بر اساس قانون افزایش بهره وری کشاورزی و منابع طبیعی موضوع اجرایی شدن کاداستر در کل اراضی ملی تکلیف شده که در برنامه پنجم توسعه به اتمام برسد.

لازم به ذکر است قوانین مصوب مربوط به کاداستر در ایران از سابقه طولانی برخوردار است که در قانون اشتباهات ثبتی و اسناد معارض مصوب ۱۳۳۳، قانون سازمان نقشه برداری مصوب ۱۳۴۵، قانون تعیین و حفاظت علائم و نشانه های زمینی مربوط به نقشه برداری و تحدید حدود و حریم مصوب ۱۳۵۱ و …. به این امر اشاره شده است.

آیین نامه حدود و وظایف و تشکیلات تهیه نقشه املاک بصورت کاداستر و مقررات اجرایی آن موضوع تبصره ۳ ماده ۱۵۶ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۵ دی ۱۳۷۹ قوه قضائیه در این خصوص شایان توجه است که در چهار فصل به تعاریف، تشکیلات، آموزش و تجهیزات و نهایتا اجرای کاداستر پرداخته است.

بند دوم: نقش شورای حفاظت از بیت المال در حفاظت از اراضی ملی

در راستای حفاظت از اراضی ملی و منابع طبیعی و حمایت از حقوق عمومی و پیشگیری از تخریب اراضی و منابع طبیعی و در اجرای اصول ۴۵-۴۹ و ۵۰ و ۱۵۶ قانون اساسی، شورایی به نام (شورای حفظ حقوق بیت المال در امور اراضی و منابع طبیعی، در سال ۸۳ و با دستور رئیس قوه قضاییه تشکیل شد) متعاقبا به منظور اجرای مصوبه ۲۷/۰۴/۸۳ ریاست محترم قوه قضائیه و در جهت اجرایی کردن تدابیر و تصمیمات شورا، دستورالعملی تدوین گردید که به موجب آن شورای حفظ حقوق بیت المال با اهداف حفظ حقوق عامه و برخورد قاطع با افرادی که به منظور تحصیل مال نامشروع و زمین خواری، مرتکب تصرف- تخریب و تجاوز به اراضی و املاک دولتی و عمومی و منابع طبیعی و انفال می شوند و با سندسازی قصد تصاحب آن را دارند یا مواردی که بدون رضایت و مغایر با منافع عمومی زمین های زراعی-باغ ها- فضای سبز- جنگل ها و مراتع، تغییر کاربری داده می شود رسیدگی به جرائم موضوع زمین خواری را به صورت ویژه و تخصصی به محاکم ذیربط ارجاع دهد. به موجب ماده ۳ و ۵ این دستور العمل دادستان کل کشور دبیر شورای حفظ حقوق بیت المال بوده و مسئول تشکیل و اداره شورا و پیگیری مصوبات و نظارت بر هماهنگی بر کلیه تشکیلات شورا و ایجاد هماهنگی بین نهادهای مسئول را بر عهده خواهد داشت. دبیرخانه این شورا در دادستانی کل کشور مستقر گردیده و پیگیر امور محوله خواهد بود. به موجب ماده ۸ این دستور العمل وظایف و اختیارات شورا به شرح ذیل است:

شناسایی متجاوزین و تخریب کنندگان به املاک دولتی و عمومی (موضوع مواد ۱۲و۱۳ قانون زمین شهری) و منابع طبیعی موضوع قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع و فضاهای سبز و باغات و مواد موضوع ماده یک لایحه قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها و قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و انفال(موضوع اصل ۴۵ قانون اساسی) و معرفی آنان به مراجع قضایی و پیگیری موضوع تا حصول نتیجه؛

شناسایی جاعلین اسناد مربوط به املاک مزبور و استفاده کنندگان از آن به قصد خرید و فروش و سودجویی و معرفی مرتکبین به مراجع قضایی؛

جلوگیری از تغییر کاربری متقلبانه یا غیرقانونی اراضی زراعی و باغ ها؛

شناسایی متجاوزین به حریم و بستر دریاچه و رودخانه ها و سدها و گسل ها؛

اراضی جمع ارض و در لغت به معنای زمین، مورد استفاده قرار می گیرد ( اعم از اینکه مالک داشته باشد یا مالکیت خاصی برای آن متصور نباشد). در این ارتباط ، اصطلاح اراضی با واژه عرصه معنای نزدیکی دارد. با این تفاوت که عرصه به زمینی اطلاق می گردد که مملوک ( دارای مالک معین ) باشد و معمولا در مقابل اعیانی به کار برده می شود. بنابراین متوجه خواهیم شد که رابطه ی بین این دو واژه، عموم و خصوص مطلق است. به همین جهت اعتقاد بر این است که واژه اراضی، مفهوم عام تری از عرصه دارد. زیرا اراضی بلاصاحب، موات و در حکم مواتی وجود دارند که نوعا اراضی محسوب می گردند حال آن که به کارگیری واژه عرصه برای آن ها در عالم حقوق، زیبنده نخواهد بود.

گفتار دوم: تقسیم بندی اراضی از دیدگاه فقهی

بنداول: اراضی انفال

گرچه وفق گفته ی اکثریت قریب به اتفاق مفسرین، شأن نزول آیه ی شریفه ی ( یسئلونک عن الانفال، قل الانفال لله و الرسول، فاتقوا الله و اصلحوا ذات بینکم و اطیعوا الله و رسوله ان کنتم مؤمنین) در خصوص تقسیم غنایم جنگی، غزوه بدر است لیکن در شریعت اسلامی، به کلیه ثروت های عمومی انفال گفته می شود و این ثروت محدود به غنایم جنگی نمی گردد. ( موسوی همدانی، ترجمه تفسیر المیزان،ج.۹،ص.۹)

بر این پایه می توان به کلیه زمین های موات، جنگل ها، سر کوه ها، ته دره ها، رودخانه ها، زمین های خراب و بایر که مالک مشخص نداشته باشد، انفال گفت. بنا به نظر بنیاد پژوهش های قرآنی حوزه و دانشگاه ( بنیاد پژوهش های قرآنی حوزه و دانشگاه، قرآن و حقوق،ص.۳۸۸) زمین ها و هم چنین غنایمی که در اثر جنگ به دست آید، جزو انفال محسوب می گردد. نام هر نوع اراضی متعلق به کفار که آباد بوده و در جنگ به دست مسلمین می افتد، مفتوح العنوه است و اگر خمس آن اخراج گردد، نام آن زمین، خراج خواهد بود. این زمین ها به عموم ملت اسلام تعلق دارد و جزو انفال (ثروت عمومی) محسوب می گردد.

بنابراین اراضی انفال، مفهوم عامی است که دربرگیرنده ی مالکیت دولت اسلامی بر آنچه که خود دارا است و هم چنین مالکیت بر آنچه که در اثر پیکار به دست می آورد.

صاحب ترمینولوژی حقوقی ( حعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق،ص.۹۵) در بحث انفال، آن را مشتمل بر زمین موات، اراضی غیرمواتی که از طرف اجانب (بدون اعمال زور) به حکومت اسلامی اعطا می شود، یا در اثر جنگ بدون اذن امام (ع) به چنگ مسلمانان بیافتد، اراضی بلاصاحب، زمین هایی که صاحبان آن ها به دلیل ارضی و سماوی از آن دست کشیده باشند، اراضی خالصه رؤسای ممالک خارجی مغلوب در جنگ با حکومت اسلامی، اراضی متوفای بلاوارث، سواحل رودخانه ها و دریاها که از آب خارج شوند، می داند.

بند دوم: اراضی موات

در تعریف فقها از زمین موات دو نوع تعریف به چشم می خورد. برخی از فقها به تعریف کلی اراضی موات اکتفا نموده و برخی دیگر زمین موات را به اصلی و عارضی تقسیم نموده اند. به نظر شهید اول، « زمین موات زمینی است که از آن استفاده نمی شود، به جهت بیکار ماندن آن یا به سبب نیزار شدن آن یا بریده شدن « قطع شدن» آب از آن یا فرو گرفتن آب و مستولی شدن بر آن » محقق حلی نیز پس از تقسیم زمین به آباد و غیر آباد، زمین موات را زمینی می دانند که « …. به دلایلی از جمله معطل و بیکار ماندن یا قطع و بریده شدن آب از آن یا به دلیل چیرگی آب بر آن یا به واسطه نیزار یا به واسطه نیزار و بیشه بودن و یا عواملی دیگر که مانع انتفاع و بهره برداری از زمین محسوب می شوند، مورد استفاده قرار نمی گیرد…».(محقق حلی، ۱۴۰: ۷۰۳)

امام خمینی “ره” در تعریف زمین موات اصلی آورده اند: «زمینی که در اصل موات بوده و هیچ سابقه ملکیت و احیاء ندارد، هر چند که احراز اینکه فلان زمین از قرن ها قبل تا کنون کشف نشده اکثرا و شاید در تمام مشکل و بلکه می توان گفت ناممکن است و از جمله اینگونه زمین ها زمینی است که اطلاع و عملی درباره سابقه آن در دست نباشد»(امام خمینی،۱۴۰۳ه ق: ۱۷۷) البته قانون مدنی در ذیل ماده ۲۷ اراضی موات را « زمین هایی که معطل افتاده و آبادی  و کشت و زرع در آن ها نباشد» تعریف نموده که عبارت معطل افتاده می تواند شامل زمینی که سابقه احیاء و کشت و زرع داشته و بعدا معطل افتاده نیز بشود، البته به نظر می رسد این تعریف، اراضی بایر را هم شامل شود.

بند سوم: اراضی بایر

زمین بایر یا موات بالعارض زمینی است که آباد بوده و سپس خراب و ویران گردیده و آن بر دو قسم است:

۱- سابقا بدون تلاش انسان آباد شده و سپس ویران و خراب گردیده؛

۲- سابقا با تلاش و کوشش انسان آباد شده و اکنون خراب و ویران شده است.

آیت الله اصفهانی در تعریف زمین موات عارضی آورده اند: زمینی است که علیرغم برخورداری از سابقه عمران و آبادی، دچار خرابی و ویرانی شده، مانند زمین های بی نام و نشانی که امروزه تنها نشانه هایی از رفت و آمد و آثار رودخانه ها، قصاب و اماکن ویرانی که نشانگر آبادانی و عمرانی گذشته آن زمین ها هستند به جای مانده است.(اصفهانی ، ۱۳۸۵ ه ق: ۲۰۶) امام خمینی نیز زمین موات را چنین تعریف کرده اند؛ زمینی که موات به عارض است، یعنی زمانی آباد بود و کشت می شد. بعدا دچار مواتی و خرابی شده، مانند زمین های اقوام منقرض شده که آثار شهر و مرز و خرابه های خانه هادر آن به جای مانده است.(امام خمینی، ۱۴۰۳ ه ق:۱۷۷)

بند چهارم: اراضی دایر

فقها، در تعاریف خود غالبا اراضی دایر را به محیاه بالاصاله و محیاه بالعارض تقسیم و به تعریف هر یک پرداخته اند. محیاه بالاصاله زمینی است که بدون تلاش و کوشش انسان آباد شده است، مثل جنگل ها، مراتع، مزارع طبیعی و محیاه بالعارض آن دسته از اراضی است که با تلاش و کوشش انسان احیاء عمران و آباد گردیده است. محقق حتی در شرایع الاسلام، امام خمینی در تحریر الوسیله، آیت الله اصفهانی در وسلیه النجاه، متفق القول محیاه بالعارض را ملک شخصی که آن را آباد کرده است دانسته اند. مثلا محقق حلی در این خصوص آورده اند: «… زمین یا آباد است یا غیر آباد، زمین آباد به مالک آن تعلق دارد » یعنی ایشان همانطور که در تعریف زمین موات، به موات بالعارض و موات بالاصاله اشاره نکرده اند، در خصوص زمین آباد نیز به محیاه بالعارض اشاره ای نداشته اند و فقط زمین آباد را متعلق به مالک آن دانسته اند، اما آیت الله اصفهانی و امام خمینی پس از تفکیک اراضی مذکور و تعریف هر یک، اراضی محیاه بالاصاله که همان جنگل ها، مراتع و مزارع طبیعی و به طور کلی منابع طبیعی است را در حکم زمین موات دانسته  و چون اراضی موات هم جزو انفال است آن را در اختیار امام دانسته اند، اما اراضی محیاه بالعارض را به طور اجماع از آن مالک دانسته اند، یعنی شخصی که عمران و آبادی و احیاء نسبت به آن زمین نموده است را مالک آن شناخته اند(سالاری، ۱۳۹۱: ۳۵-۳۴).

بند پنجم : اراضی فئی

اموالی از اجانب که بدون خونریزی و جنگ یا اموالی که در نتیجه ی جنگ بدون اجازه ی امام (رئیس حکومت اسلامی) به دست آید، فئی نامیده می شود. بنابراین هرگاه زمین آبادی بدون خونریزی و جنگ یا با آن، بدون اذن امام، به دست مسلمانان بیافتد به زمین یادشده، فئی گفته می شود که از زمره ی انفال محسوب می گردد. ( بنیاد پژوهش های قرآنی حوزه و دانشگاه، قرآن و حقوق،ص.۳۸۸)

بند ششم : اراضی مفتوح العنوه

به آن دسته از اراضی معمور اجانب اطلاق می گردد که در اثر جنگ سپاهیان اسلام با آنان، بنا به دستور امام (ع)، به دست مسلمانان میافتد، اعم از این که در این بین، میان سپاهیان اسلام و اجانب صلحی برگزار شده و این زمین ها از طریق صلح به دست مسلمانان افتاده باشد یا این که بدون انجام آن در دست مسلمانان قرار گرفته باشد. اراضی مفتوح العنوه، مصداق انفال نمی باشد. حسب گفته ی صاحب ترمینولوژی حقوق (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق،ص.۶۷۴) اراضی یادشده ملک غیرمشاع همه ی مسلمین است و قابل افراز و تملیک و تملک نبوده و عواید آن جزو درآمد عمومی و بیت المال بوده است.

اگر مردم یک محل به طور داوطلبانه (قبل از فتح سرزمین مفتوحه) مسلمان می شدند، باید با مردم آنجا همانند مسلمانان رفتار می شد و نامبردگان موظف به پرداخت عشریه (یک دهم) به عنوان زکات بودند. به همین جهت این اراضی را عشریه نیز می گفتند و هم چنین اراضی عشریه، به زمین های مواتی اطلاق می شد که به این نومسلمانان جهت احیا واگذار می شد و نامبردگان موظف به پرداخت عشریه بودند. ضمنا اراضی عشریه به زمین های مفتوح العنوه آبادی نیز اطلاق می شد که از جانب حاکم اسلامی به عنوان اقطاع به سربازان مسلمان اعطا می گردد.

بند هفتم : اراضی طوع و صلح

از جمله اراضی و زمین هایی محسوب می شدند که به ترتیب، مالکان آن ها به میل خود مسلمان شده یا ساکنان آن اراضی، طی معاهده ای با دولت اسلامی، آن را به دولت اسلامی صلح نموده اند.

بند هشتم : اراضی خراجی

به آن دسته از زمین های آباد اجانب اطلاق می گردد که از راه به کار بردن نیروی جنگی (بنا به دستور رئیس حکومت اسلامی) به چنگ مسلمین افتاده باشد. به این نوع زمین ها تا این مرحله مفتوح العنوه گفته می شود. هرگاه خمس زمین ها از آن کسر شود (به عنوان سهم امام یا رئیس حکومت اسلامی) باقی مانده را اراضی خراجیه می گویند که متعلق به عموم مسلمین (حاضر و غایب، موجود و غیرموجود) است با این قید که عین آن زمین ها غیرقابل انتقال و غیرقابل افراز بوده و کل باقی مانده ی آن صرف رفع نیازمندی های عموم مسلمین می گردد.

بند نهم : اراضی مباح

به آن دسته از اراضی موات و اراضی متروک (غیر از اراضی متروکه شهرداری) که بتوان از طریق حیازت، مبادرت به تملک آن نمود، در اصطلاح فقهی، اراضی مباح گفته می شود.

بند دهم: اراضی اوقافی، اثلاث باقیه و احباس دائم

به هر زمینی که موضوع عقد وقف (اعم از عام یا خاص) قرار گیرد، زمین اوقافی یا موقوفه می گوییم. وقف، عقدی است که به موجب آن، مالک مالی را جهت تسبیل منفعت، حبس نماید. حبس در این حالت، به معنای مصون نگاه داشتن از نقل و انتقال، حتی توسط مالک می باشد. هرچند عده ای اعتقاد دارند با انجام و تحقق وقف، مال از ملکیت مالک (واقف) خارج و در ملکیت تأسیس حقوقی جدیدی به نام موقوفه قرار خواهد گرفت.

به مالک، واقف گفته می شود و کسی که وقف به نفع وی صورت می گیرد، موقوف علیه و به مالی که موضوع وقف قرار می گیرد، مال موقوفه می گویند و شخصی که اداره امور موقوفه را عهده دار است، متولی نام دارد. ممکن است واقف برای عملکرد متولی، ناظری تعیین نماید که با توجه به حدود اختیارات وی، ممکن است نظارت فرد مذکور، اطلاعی یا استصوابی باشد.