۴-۲ ارکان جرم هرزه نگاری:

احکام قانونی  هرزه نگاری متعدد و پراکنده اند که با نگاهی جامع به مجموعه این قوانین و مقررات ، هرزه نگاری باید به مثابه یک عنوان مجرمانه خاص لحاظ شود و سپس با تطبیق مواد قانونی موجود و نزدیک به این عنوان عناصر تشکیل دهنده این عنوان مجرمانه استخراج شود.

۴-۲-۱ عنصر قانونی:

در مورد عنصر قانونی این جرم، ابتدا اقدامات سازمان های بین المللی را بررسی می کنیم. در مورد هرزه نگاری در فضای مجازی، تا قبل از تصویب کنوانسیون جرایم سایبر قانونی وجود نداشت؛ ولی با تصویب این کنوانیسون در سال ۲۰۰۱، ماده ۹ به جرایم مرتبط با هرزه نگاری کودکان اختصاص یافت. با این حال، در مورد  هرزه نگاری بزرگسالان هنوز سندی بین المللی وجود ندارد.(رحمانیان،حبیب زاده،۱۳۹۰،ص۸۹)

• ماده ۹ کنوانسیون جرایم سایبرمقرر می دارد:

الف – هر یک از اعضاء باید به گونه ای اقدام به وضع قوانین و مقررات نماید که در صورت لزوم، بر اساس حقوق داخلی خود، هرگونه اقدامات عمدی و غیر عمدی زیر را جرم انگاری نماید:

۱- تولید هرزه نگاری کودکان به قصد انتشار از راه سیستم رایانه ای.

۲- ارائه یا در دسترس قرار دادن هرزه نگاری کودکان از راه سیستم رایانه ای.

۳- پخش یا انتشار هرزه نگاری کودکان از راه سیستم رایانه ای.

• تهیه هرزه نگاری کودکان از راه سیستم رایانه ای برای خود یا دیگری.
• در اختیار داشتن هرزه نگاری کودکان روی سیستم رایانه ای یا رسانه ذخیره ساز داده رایانه ای.

• برای تحقق اهداف مندرج در بند ۱، واژه « هرزه نگاری کودکان » شامل موضوعات مستهجن می شود که به صورت تصویری و به طریق زیر نمایش داده می شود:

۱- کودکی که به طور آشکار در حال ارتکاب عمل جنسی است؛

۲- شخصی که به عنوان یک کودک ظاهر می شود و به طور آشکار در حال ارتکاب عمل جنسی است؛

• تصاویر واقعی که نشان می دهد یک صغیر به طور آشکار در حال ارتکاب عمل جنسی است.

برای تحقق اهداف بند ۲، واژه کودک شامل تمام افراد زیر هجده سال است.

بر اساس کنوانسیون جرایم سایبر، کشور عضو مورد نظر می تواند محدودیت سنی کمتری را مقرر دارد که البته نباید از شانزده سال کمتر باشد.

پیش از تصویب کنوانسیون جرایم سایبر، کنوانسیون حقوق کودک سازمان ملل به طور کلی و نه در فضای مجازی در ماده ۳۴،هرزه نگاری  کودک را به شرح ذیل مد نظر قرار داده و آن را ممنوع کرده است.

هر گونه فعالیت جنسی غیر قانونی، استفاده استثمار گونه از کودک در مطالب و نقاشی های پورنوگرافیک.

در کنوانسیون ۱۸۲ سازمان بین المللی کار  که در سال ۱۹۹۹ با عنوان بدترین اشکال کار کودک تصویب شد موارد ذیل ممنوع شده است.

الف:استفاده، اغوا یا وادار کردن کودک برای فحشا، تولید پورنوگرافی یا نمایش های پورنوگرافیک.

همچنین اینترپل(سازمان پلیس جنایی بین المللی) که به منزله یک سازمان اجرایی بین المللی سالهاست درباره مبارزه با جرم های رایانه ای فعالیت می کند، در فهرست جرایم خود، ذخیره سازی هرزه نگاری کودک را بیان کرده است.

در قوانین داخلی ایران، اصطلاحی به نام هرزه نگاری  وجود ندارد؛ ولی قوانینی وجود دارد که با توجه به آنها می توان گفت هرزه نگاری  در ایران جرم است البته بدون اینکه به فضای مجازی محدود شده باشد. از جمله قوانین مزبور، قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می کنند( مصوب ۱۳۷۲ و اصلاحیه ۱۹/۱۰/۱۳۸۶) و قانون مجازات اسلامی است که به جرم انگاری تهیه و توزیع تصویر ها و فیلم های پورنو پرداخته اند.

۴-۲-۱-۲ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنند :

این قانون به نوعی اولین اقدام خاص مرتبط با حوزه ی هرزه نگاری محسوب میشود این قانون که ابتدا در ۲۴/۱۱/۱۳۷۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید در نوع خود از جهات بسیاری قابل توجه بود. مشخص نمودن فعالیت سمعی و بصری مجاز و غیر مجاز ارائه تعریفی مشخص برای اولین بار از واژه ها ی مبهمی مثل مبتذل و مستهجن و تعیین ضابطه مشخص برای تولید وتکثیر عمده و غیر عمده ی محصولات و برخی موارد دیگر از نکات قابل توجه ولی به دلیل بروز مسائل جدید و باتوجه به نیازهای جدید جامعه قانون گذار با در نظر گرفتن این موارد در تاریخ ۱۹/۱۰/۸۶ اقدام به اصلاح قانون مزبور و ملغی اثر نمودن قانون سال ۱۳۷۲ نمود.(اسکندر زاده،۱۳۸۹،ص۴۶)

قانون جدید از جهات بسیاری پیشرفته تر وبه روز تر از قانون قبلی است و عناوین مجرمانه جدیدی به نسبت نیازهای جامعه و اعمال مجرمانه جدید در آن مورد نظر قرار گرفته است.ولی با این وجود هنوز هم خالی از اشکال به نظر نمیرسد چه اینکه در مقابله با قانون جرم رایانه ای و ماده ی ۱۰ این قانون که ناظر به انتشار آثار از طریق الکترونیکی و سایت هاست نسخ میگردد، همچنین به نظر میرسد مواد ۱۴و۱۵ قانون در قسمت حامل های داده که میتواند هر نوع وسیله انتقال اطلاعات را شامل شود با قانون نحوه ی مجازات دارای تعارضاتی باشد چه اینکه آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتذل از طریق حامل های داده به موجب مواد مزبور جرم انگاری شده  است در حالیکه قانون  سمعی و بصری نیز این مورد را قبلاً مورد جرم انگاری قرار داده است حال می بایست به اعتبار سمعی و بصری بودن آثار آنرا مشمول این قانون و یا به اعتبار استفاده از حامل داده برای انتقال آن آنرا مشمول قانون جرائم رایانه ای دانست.

با توجه به اینکه رفتارهای مجرمانه تولید، تکثیر و توزیع آثار مستهجن آسیب شدیدی به اجتماع وارد میکند عوامل اصلی این جریان می توانند به عنوان فاسدفی الارض محکوم شوند عنصر معنوی این جرم عمد در تولید ، تکثیر و توزیع آثار مستهجن و مبتذل و در مورد تولید آثار به قصد سوء استفاده ی جنسی از دیگران سوء نیت خاص نیز لازم می باشد شرایطی که برای تحقق جرم لازم است.

• در مورد توزیع و تکثیر:
• محصولات می بایست مشمول عنوان مستهجن بنا به تعریف تبصره ی ۵ ماده ی۳ باشند.
• افراد عوامل اصلی تکثیر و توزیع بنا به تعریف ماده ۳ تبصره ی ۱ باشند ( قانون نحوهی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت می نمایند )
• در مورد تولید حسب مورد:
• می بایست آثار با عنف و اکراه تولید شده باشند.
• آثار مستهجن برای سوء استفاده ی جنسی از دیگران باشد.

« ماده ۳: عوامل تولید، توزیع و تکثیر و دارندگان آثار سمعی و بصری غیر مجاز، اعم از اینکه مجوز فعالیت از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی داشته و یا بدون مجوز باشند. با توجه به محتوای اثر، حسب مورد علاوه بر ابطال مجوز، به یکی از مجازات های مشروحه ذیل محکوم خواهند شد:

الف) عوامل اصلی تکثیر و توزیع عمده آثار سمعی و بصری مستهجن، در مرتبه اول به یک تا سه سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و یکصد میلیون ریال جریمه نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت هفت سال و در صورت تکرار، به دو تا پنج سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و دویست میلیون ریال جزای نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت ده سال محکوم می شوند. چنانچه عوامل فوق الذکر یا افراد ذیل از مصادیق مفسد فی الارض شناخته شوند، به مجازات محکوم می گردند:

قانونگذار ممکن است در مواردی به مخاطب هرزه نگاری توجه ویژه نشان داده و کمیت و کیفیت آن را در حکم خود دخیل نماید. یکی از مواردی که وجود وصف خاص در مخاطب هرزه نگاری شرط تحقق جرم دانسته شده فرضی است که بتوان عرفاً مخاطبان هرزه نگاری را ملاک تعیین مجازات قرار داده ،به هر نحوی که در تبصره ی ۲ ماده ی ۷۴۲ قانون مجازات اسلامی کمتر از ده نفر بودن مخاطبان هرزه نگاری را موجب تخفیف مجازات مرتکب نسبت به حالتی دانسته است که تعداد مخاطبان بیش از ده نفر باشد.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۰۴)این امر می تواند از موارد تشدید جلوگیری نماید تا اینکه حالت عمومی پیدا کرده و منحصراً جامعه را هدف قرار دهد و قطعاً انتظار مجازات سخت تری از سوی قانونگذار در خصوص کمیت بالای مخاطبان می رود.

۴-۲-۲-۵ موضوع جرم:

موضوع جرم آن چیزی است که عمل مرتکب یا به عبارت دیگر همان مصادیق رفتار مانند پراکندن ،نمایاندن و یا داشتن برروی آن به وقوع می پیوندد.در جرایم مورد بحث شکل و قالب  موضوع جرم در تحقق جرم بی تاثیر است به همین دلیل است که قانونگذار در بند ۱ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی پس از ذکر برخی مصادیق موضوع جرم مانند طرح، نوشته و گراور با به کار بردن عبارت ، ویا به طور کلی هر چیزی ، تصریح کرده است که این مصادیق تمثیلی بوده و مقنن تحقق جرم را منحصر به این چنین  موضوع خاص نکرده است.

اما فقط شکل و قالب موضوع جرم است که برای قانونگذار فاقد اهمیت است در مواردی ممکن است مقنن وجود برخی اوصاف در موضوع جرم را برای تحقق جرم ضروری بداند یا این که آنها را ملاکی برای تعیین مجازات قرار دهد موضوع این جرایم لزوماً باید ، هرزه نگارانه باشند در غیر اینصورت مجالی برای تحقق این جرایم باقی نمی ماند قانونگذار با اشاره به آثار و محتویات مستهجن  یا مبتذلاین رکن را شرط تحقق جرم دانسته است.

یکی دیگر از اوصاف موضوع جرم که مورد توجه قانونگذار ایران قرار گرفته کمیت اشیاء  هرزه نگارانه ای است که عمل مجرمانه برروی آن انجام می شود. قانونگذار در ماده ی ۳  قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ یکی از ملاک های تعیین مجازات  را عمده یا غیر عمده بودن محصولاتی می داند که توزیع یا تکثیر شده اند به آنگونه که در صورت عمده بودن آنها مجازات شدیدتری برای مرتکب در نظر گرفته است در تبصره ۲ بند ” الف ” این ماده نیز ملاک تفکیک عمده از غیر عمده را  ده عدد بودن تعداد اشیاء موضوع جرم دانسته شده است.

۴-۲-۲-۶ وسیله ارتکاب:

برای ارتکاب جرم هرزه نگاری و جرایم مرتبط با آن استفاده از وسیله خاصی شرط نیست با این وجود ممکن است استفاده از برخی وسایل برای ارتکاب جرم در میزان مجازات و یا سایر مقررات حاکم بر جرم موثر باشد و یا اینکه قانون حاکم بر آن را تغییر دهد. بدین ترتیب که ارتکاب از طریق سامانه های رایا نه ای ،مخابراتی و یا حتی حامل های داده عمل را مشمول مواد ۷۴۲ و ۷۴۳ قانون مجازات اسلامی و سایرمقرراتی می گرداند که به موجب قانون جرایم رایانه ای(جرم موضوع ماده ۱۴ قانون جرایم رایانه ای) به این قانون افزوده شده اند.چنانچه عمل از وسایل سمعی و بصری ارتکاب یافته است رفتار مجرمانه مشمول قانون نحوه ی مجازات اشخاص که در امور سمعی و بصری فعالیتهای غیرمجاز می نمایند ،مصوب  ۱۳۸۶ خواهد بود ،البته بجز مواردی که بتوان مشمول قانون جرایم رایانه ای قرار داد. همچنین در فرض رفتار مجرمانه از طریق مطبوعات می شود با این وجود در ماده ی مذکور صرفا به لفظ تعزیر بسنده شده است امری که مغایر اصل قانونی بودن مجازات هاست ،با توجه به اینکه ماده ی ۶۴۰ قانون  مجازات اسلامی به عنوان عنصر قانونی عام جرم هرزه نگاری ،مصادیق تعزیری برای هرزه نگاری را مشخص کرده است و این ماده موخر بر قانون مطبوعات است ، باید به این نظر قائل شدکه هرزه نگاری های ارتکابی از طریق مطبوعات نیز مشمول ماده ی ۶۴۰ قانون مجازات  اسلامی می باشند(ولیدی،۱۳۸۳،ص۲۳۲) ، بر این اساس صرفا برای تعیین شخص مسئول(مدیر مسئول ،نویسنده و یا…. ) و دیگر مسائل شبکه ای مانند تعیین دادگاه صالح می توان به قانون مطبوعات استناد کردو نه برای تعیین مجازات.

۴-۲-۲-۷ نتیجه مجرمانه:

نگاهی به جرایم هرزه نگاری نشان میدهد که تحقق آنها مستلزم وقوع نتیجه ی خاصی نیست. بنابراین به محض ارتکاب “رفتاری ” مورد نظر قانونگذار از قبیل پراکندن، نمایاندن، نگه داشتن ، واردات ویا صادرات و فراهم بودن شرایط و اوضاع جرم محقق میشود.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۰۶).قانونگذار در ماده ۴ قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ حالت خاصی را مد نظر قرار داده است  به  نحوی که فردی با آثار هرزه نگارانه ی تهیه شده از دیگری وی را تهدید کند و منتج به نتیجه  شود به موجب این حکم قانونی چنانچه نتیجه ی حاصله زنا باشد مرتکب به مجازات زنای به عنف محکوم می گردد به بیان دیگر قانونگذار در این ماده تهدید را نوعی اکراه روانی در نظر گرفته و حکم اکراه مادی یعنی زنای به عنف را بر آن مترتب نموده است.پس چون این جرایم عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار می کند وقوع نتیجه خاصی لازم نیست و صرف وقوع رفتارهای پیش گفته برای تحقق جرم کفایت می کند.

۴-۲-۳ عنصر روانی:

در حقوق جزا اصل بر عمدی بودن جرایم است(میر محمد صادقی،۱۳۸۷،ص۴۲۸) بدین معنی که برای تحقق جرم و قابل مجازات بودن مرتکب، رفتار او باید دارای قصد مجرمانه نیز باشد. با این همه ممکن است قانونگذار  در برخی موارد وجود قصد مجرمانه را برای تحقق جرم ضروری نداند و به صرف وجود خطای جزایی بسنده نماید این موارد که خلاف اصل مذکور هستند با عنوان جرایم غیر عمدی شناخته می شوند.

۴-۲-۳-۱ هرزه نگاری های عمدی:

برای مطالعه ی عنصر روانی هرزه نگاریهای عمدی ، اجزاء عنصر روانی در دو بخش سوء نیت عام وسوءنیت خاص بررسی میشود.

الف:سوء نیت عام

ضرورت وجود سوءنیت عام برای تحقق جرایم هرزه نگاری بدین معنی است که از یک سو مرتکب باید عمل رابا اراده ی آزاد انجام داده باشد .بنابراین اگر مرتکب دیوانه باشد ویا آنکه برای مثال به نگهداری اشیاء هرزه نگارانه، مراجعه به سایت هرزه نگاری ویا به نمایش گذاران تصویر هرزه نگارانه مجبورشده باشد و یا عمل را در حالت خواب و بیهوشی و مستی انجام داده باشد با لحاظ سایر شرایط و احکام پذیرفته شده در حقوق کیفری  عمومی اقدام وی قابل مجازات نخواهد بود. از سوی دیگر مرتکب باید بداند که در حال انجام یک عمل مجرمانه است لذا فرد باید بداند آنچه در حال تکثیر ، توزیع و یا نگهداری آن است متضمن مطالب هرزه نگارانه است در غیر اینصورت  نمی توان او را از لحاظ کیفری مسئول دانست.

ب:سوء نیت خاص

این جرایم به طور کلی نیاز به سوء نیت خاص ندارند،اما  قانونگذار در برخی موارد برای تحقق آنها افزون برسوءنیت عام وجود سوءنیت خاص  را نیز ضروری دانسته است که مصادیق سوء نیت خاص عبارتند از:(رحمانیان و حبیب زاده ،۱۳۹۰ص۱۰۸).

• قصد تجارت یا توزیع

قانون گذار ایران تحقق جرایم موضوع بندهای ۱و ۲ ماده ی ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی را مشروط بر این دانسته است که مرتکب این اعمال را به منظور تجارت و توزیع انجام داده باشد. بنابراین، اگر کسی اشیاء هرزه نگارانه را بدون قصد تجارت یا توزیع آنها به عنوان مثال، برای استفاده شخصی  و یا جمع آوری کلکسیون بسازد، نگه دارد، وارد یا صادر کند، مورد معامله و تجارت قراردهد و یا به دیگری اجاره دهد، عمل وی را نمیتوان قابل مجازات دانست، اما وجود قصد تجارت یا توزیع برای تحقق جرایم  موضوع بند ۳ این ماده، یعنی انتشار یا به معرض انظار عمومی گذاردن هرزه نگاری ضروری نیست. قصد تجارت در ماده ۷۴۲ قانون مجازات اسلامی  نیز به عنوان سوء نیت خاص منظور شده است. به موجب این ماده، جرم بودن سه عمل تولید، ذخیره یا نگه داری محتویات هرزه نگارانه منوط به این است که مرتکب این اعمال به قصد تجارت یا افسادانجام داده باشد، اما جرم بودن انتشار، توزیع، یا معامله این محتویات مستلزم وجود سوء نیت خاص نمی باشد. این در حالی است که در قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ ، به ضرورت وجود قصد تجارت یا توزیع برای تحقق جرایم موضوع این ماده و حتی نگه داری اشیاء هرزه نگارانه اشاره ای نشده است.

این قانون تخصصی ترین متن قانونی مرتبط با جرایم سایبر محسوب می شود. این متن از سالها قبل در تحقیقات و پژوهشهای این حوزه به عنوان تنها منبع موجود مورد استفاده قرار گرفته است، این قانون مصوب ۵/۳/۱۳۸۸ بوده و یکی از خصوصیات جرایم رایانه ای در مقایسه با دیگر جرایم این است که در سطح گسترده و به صورت صریح  واقع می شود و از این رو، باید مجازات های مناسبی پیش بینی شود که از وقوع این جرایم پیش گیری کند.

قانون جرایم رایانه ای در مورد مجازات محتویات مستهجن و مبتذل تفاوت قائل شده است. طبق ماده ۱۴ این قانون، مرتکبین انتشار، توزیع، معامله و نیز تولید، ذخیره و نگهداری محتویات مستهجن به قصد تجارت و افساد به مجازات حبس از نودو یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم می شوند. ولی مرتکبین اعمال فوق در مورد محتویات مبتذل به حداقل یکی از مجازاتهای فوق محکوم می شوند.(بای و پورقهرمانی،۱۳۸۸ص۱۲۰).این در حالی است که قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنند نسبت به قانون جرایم رایانه ای شدت عمل بیشتری نشان داده است.

طبق ماده ۳ قانون مذکور: عوامل اصلی تکثیر و توزیع آثار سمعی و بصری مستهجن در مرتبه اول به یک تا سه سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و یکصد میلیون ریال جریمه نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت هفت سال، و در صورت تکرار به دو تا پنج سال حبس و ضبط تجهیزات مربوط و دویست میلیون ریال جزای نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت ده سال محکوم می شوند و در هر حال چنانچه از مصادیق افساد فی الارض شناخته شوند، به مجازات آن محکوم می گردند.

همانطور که ملاحظه می شود، تناسبی میان مجازات جرایم دو قانون وجود ندارد و باید مجازات بیشتری در قانون جرایم رایانه ای با توجه به گستردگی آن تعیین می شد.

همچنین بر اسا س ماده ۱۴ قانون جرایم رایانه ای، ارسال محتویات مستهجن برای کمتر از ده نفر فقط یک میلیون ریال تا پنج میلیون ریال جزای نقدی مجازات دارد؛ این در حالی است که طبق تبصره ۴ ماده ۳ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنندکه تاریخ تصویب آن مدت ها قبل از تصویب قانون جرایم رایانه ای است، مرتکبین تکثیر و توزیع کمتراز ده نسخه به جزای نقدی یک میلیون ریال تا ده میلیون ریال و ۳۰ تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم شده اند که تناسب نداشتن مجازاتهای این دو ماده آشکار است.

نکته مهم دیگر این که قانون جرایم رایانه ای در مورد هرزه نگاری کودکان سخنی به میان نیاورده است؛ یعنی تفاوتی میان بزه دیدگی افراد قائل نشده است؛ این در حالی است که قوانین و مقررات بین المللی و همچنین قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنند در مورد بزه دیدگی کودکان در هرزه نگاری شدت عمل نشان داده اند که بهتر بود قانون جرایم رایانه چنین موضوعی را پیش بینی می کرد.

در پایان یادآور می شود بر اساس مواد ۲۶ و ۲۷ قانون در صورتی که مرتکب از اشخاص مندرج در بند الف ماده ۲۶ باشد یا جرم در سطح گسترده و یا سازمان یافته ارتکاب یابد، مجازات مرتکب تشدید می شود و در صورت تکرار جرم، دادگاه می تواند طبق ماده ۲۷، مجازات تکمیلی نیز در نظر بگیرد.

۴-۳-۲ مجازات:

قانونگذار در بسیاری از موارد مجازاتهای نسبتاً  سنگینی را برای هرزه نگاری در نظر گرفته است این مجازات ،شامل حبس ، جزای نقدی و شلاق با تعیین حداقل و حداکثر و در برخی موارد محرومیت از حقوق اجتماعی برای مدت معین است. قانونگذار حتی در برخی موارد این اختیار را به دادگاه داده است که عمل ارتکابی را از مصادیق افساد فی الارض تلقی کرده  و مرتکب را به مجازات مفسد فی الارض اعدام محکوم نماید. صرف نظر از این مفهوم افساد فی الارض و مجازات آن محل بحث و نزاع های فراوانی است که در این بحث مجال پرداختن به آن نمی باشد(رحمانیان و حبیب زاده۱۳۹۰ص۱۱۴). ذکر این نکته مفید است که  شدید ترین مجازات ها در قبال هرزه نگاری و جلوه هایی از تلاش قانونگذار برای مفسد فی الارض دانستن  مرتکبان اینگونه جرایم در قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ دیده میشود که لازم است تمامی قوانین همسو شده و جهت تشخیص و تعیین مجازات در محاکم به طور یکسان جرم انگاری شود و قانون مدون و یکپارچه ای در قانون مجازات اسلامی تدوین شود تا از پراکندگی و تفسیرهای قضایی جلو گیری گردد.

در ماده ۲۸۴ قانون جدید مجازات اسلامی مصادیق رفتار برای تحقق عنوان افساد فی الارض به صورت حصری بیان شده اند[۱]  لذا به موجب این ماده تنها میتوان افرادی را محکوم کرد که مرتکب یکی از رفتارهای مذکور درآن شده باشند تنها مواردی مستند مفسد فی الارض بودن هرزه نگاران قرار گیرد(دایر کردن مراکز فحشاء یا معاونت درآنها )می باشد. این عبارت نیز ظهور در دایر کردن مراکز فیزیکی مانند خانه و سالن ماساژ و امثال آن دارد و نه دایر کردن مراکز مجازی مانند سایت ها یا توزیع و تکثیر گسترده ی فیلم ها و تصاویر هرزه نگارانه.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۱۵).

از این رو برای مفسد فی الارض دانستن هرزه نگاران نمی توان به این ماده استناد جست برای این منظور باید به مواد قانونی موجود در قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند و قانون جرایم رایانه ای مراجعه کرد. بر این اساس از ماده ۲۸۴ مذکور صرفاً برای اخذ معیارها ی افساد می توان بهره برد معیاری که در این ماده چنین آمده است ، به گونه ای که سبب اشاعه ی فساد یا فحشاء در حد وسیع گرددموضوع دیگر مساله تعدد و تکرار جرم است قانونگذار در هیچ یک از مواد مورد بحث به طور ویژه به تعدد جرم اشاره ای نکرده است. لذا در این خصوص باید به مواد عالم ناظر به تعدد جرم مراجعه کرد به نظر میرسد اگر کسی اثر هرزه نگارانه را تولید کند به نمایش عموم گذارد، آن را تکثیر و نیز توزیع و صادر نماید، باید اقدام وی را مشمول عنوان تعدد مادی جرم دانست، اما نگه داری آن از آنجا که لازمه و جز لاینفک این اعمال است با سایر موارد  قابل جمع نمی باشد لذا نگه داشتن نسبت به کسانی قابل اعمال است که تنها کاری که در ارتباط با اشیاء هرزه نگارانه انجام داده اند همین نگه داری است.

۴-۳-۳ قوانین گوناگون کیفری در بحث هرزه نگاری کودک و مسأله صلاحیت قضایی:

مسائل مرزی و مربوط به حوزه صلاحیت قضایی نیز باعث بروز دشواری های حقوقی و به عبارت دیگر چالش های حقوقی در این زمینه شده اند.

تحقیق و تعقیب جرائم مرتبط با رایانه اهمیت همکاری بین المللی را آشکار میکند.هنگام تدوین قوانین، هماهنگی با قوانین ملت های دیگر هدف اساسی است، به علت ماهیت بین المللی و فرامرزی جرائم مرتبط با رایانه همکاری بین المللی لازم است.بنابراین لازم است دولت ها به رفع تعارض در قوانین داخلی خود با قوانین ملی دیگر کشورها بپردازند چرا که معضل تعارض قوانین منجر به بروز تمرد در صلاحیت رسیدگی خواهد شد. در مورد صلاحیت در رسیدگی چندین فرضیه قابل طرح است برطبق اصل سرزمینی بودن هر دولتی محق است صلاحیت خود را برای تمامی اعمالی که در سرزمین آن دولت ارتکاب میابد اعمال کند.

از سوی دیگر بسیاری از کشورها امکان ارتکاب را بر مبنای دکترین حضور در هر کجا تعیین  میکنند. طبق این دکترین جرم اگرچه فقط بخشی از آن در یک مکان ارتکاب یافته باشد تماماً ارتکاب یافته در آن محل فرض میشود بدین ترتیب طبیعی است که چند دولت خود را صالح به رسیدگی بدانند.

اصل صلاحیت شخصی بر اساس تابعیت مجرم استوار است و به کارگیری آن عموماً به جرایم محدود میشود تا از بروز صلاحیت هایموازی اجتناب گردد. اصل صلاحیت واقعی بر اساس حمایت از منابع حیاتی و ملی یک کشور استوار است و طبق این اصل یک کشور میتواند در مورد جرایم ارتکابی در خارج از کشور که امنیت ملی را به خطر می‌اندازد صلاحیت خود را اعمال نماید. اصل جهان که براساس حمایت از ارزشهای جهانی و به صورت موردی اعمال میگردد ناظر به مواردی است که جرم مورد نظر خطرناک باشد و کشوری که جرم در صلاحیت آن واقع شده است مایل به تعقیب قانونی جرم نباشد.

اصولا جرایمی  که جنبه بین المللی دارند مانند فروش و قاچاق کودکان، فحشای کودکان در اینترنت، برده فروشی، دزدی دریایی و تروریسم و…… اصولاً بحث صلاحیت جهانی در آن مطرح است.

این اصل در حل مشکلات ناشی از جرایم سایبری چاره ساز نمی باشد با این وجود راه حل هایی را که تاکنون توسط متخصصین اروپایی و امریکایی در خصوص تعیین صلاحیت پیشنهاد شده است عبارت است از:

• کاهش موارد تعدد صلاحیت.
• قبول صلاحیت سیستم قضایی کشور مبداء.
• قبول صلاحیت اولین کشور درگیر و شروع کننده به رسیدگی.

۴-۴ حمایت کیفری از بزه دیدگان جرایم جنسی در قوانین کیفری:

در خصوص حمایت قانونی از بزه دیده ی جرم جنسی که در شکل گیری بزه بی تاثیر و فاقد تقصیر

است قوانین کیفری به دو شیوه ی جرم انگاری و تعیین ضمانت  اجراهای مناسب اقدام نموده اند چرا که آنچه میتواند به قوانین جنبه اجرایی و عملی ببخشد ضمانت اجرای آن است، لذا در اینجا مصادیقی از حمایت کیفری در قوانین بررسی میشود.(فرخی پور،۱۳۸۸)

۴-۴-۱ زنای به عنف:

شدید ترین جرم از زمره ی جرایم جنسی زنای به عنف است وبیشترین حمایت را برای بزه دیده و بیشترین مجازات را برای بزهکار در پی  دارد این امر با توجه به اینکه امروزه در بسیاری از نظام های حقوقی هدف از اعمال کیفر یا اقدام تأمینی ، بیش از آنکه  امروزه تنبیه سنتی بزهکار باشد باز گرداندن موفقیت آمیز اجتماعی ، حرفه ای و اخلاقی  وی به جامعه است. باز هم قابل توجیه است زیرا جرم مورد بحث تقریباً در تمام نظام های حقوقی از قبح خاصی برخوردار بوده و مستوجب مجازات سنگینی است. در نظام حقوقی ما، جرم زنای به عنف ، جزء حدود بوده و مجازات آن برای زانی حد قتل می باشد ،

در واقع این مجازات یعنی شدید ترین مجازاتی که ممکن است برای مجرم مقرر گردد و به تبع این مجازات ، مقنن بیشترین حمایت را از بزه دیده ی آن جرم انجام داده است.

در تعریف زنای به عنف باید بیان داشت همان تعریف زنا( یعنی جماع مرد با زنی که ذاتاً بر او  حرام است اگر چه دردبر باشد ) البته با اعمال زور و عنف بهعبارت دیگر زن به زنای به عنف رضایتی نداشته و مرد او را به این کار مجبور میکند علاوه بر این بعضی هر گونه حالتی را که زن در آن رضایت به آمیزش ندارد را در حکم اکراه دانسته و مجازات زنای به عنف دارد.

دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق بیان می نماید : در صدق ضرر بر عدم النفع اتفاق نظر وجود ندارد.[۱]

همچنین در ادامه بیان می دارد در تعریف مدنی ضرر ، ضرر ممکن است بواسطه از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه ی فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شود ( ماده ۷۲۸ آ . د . م ) بنا به این ماده عدم النفع را در جای دیگر میتوان ضرر دانست.

۳-۱-۲-شرایط ضرر قابل جبران

۳-۱-۲-۱-مسلم بودن

مراد از مسلم بودن ضرر این نیست که ضرر فعلا وجود داشته باشد و در ظرف زمان فعلی در عالم خارج محقق شده باشد،بلکه مراد این است که عرف عقلاء در تحقق ضرر،ولو در آینده،شک و شبهه ای نداشته باشند و تحقق ضرر را مشکوک و احتمالی یا موهوم ارزیابی نکنند.[۲]

«قانون مسئولیت مدنی در این باره حکمی ندارد ولی از ماده ۵۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد خسارت انجام ندادن تعهد استنباط می شود که مدعی خسارت باید ثابت کند که ضرر به او وارد شده است.از ظاهر عبارت چنین بر می آید که ورود ضرر باید در گذشته مسلم باشد .پس به صرف این که احتمال ورود زیان می رود،نمی توان کسی را به جبران خسارت محکوم کرد.تردیدی وجود ندارد که تردیدی که درباره امکان مطالبه «عدم النفع» شده ناشی از ضرورت همین قاعده است وگرنه درباره خسارت مسلم تفاوتی میان مال تلف شده و منفعت از دست رفته نیست.با وجود این اگر خسارتی که در آینده و به احتمال وارد می شود به نظر دادرس ادامه و نتیجه مستقیم وضع فعلی زیان دیده باشد،باید آن را در حکم خسارت مستقیم و کنونی شمرد.»[۳]

مسلم بودن به معنایی که می تواند در تلف مال مطرح شود در خصوص عدم النفع متصور نیست. به جز موارد خاص که در تلف مال، وجود مال به عنوان جزء موجود دارایی معمولاً قطعی است، در حالی که در عدم النفع، چون نفع مربوط به آینده است، به ندرت ممکن است وجود چنین نفعی با قطعیت وجود یک مال به اثبات برسد. همیشه این احتمال وجود دارد که سیر عادی امور دستخوش اتفاقاتی شود و مانع تحقق نفع در آینده شود، به همین دلیل، هیچ گاه نمی توان با قطعیت به معنای فلسفی آن در خصوص وجود نفع در آینده صحبت کرد، اگر از مسلم بودن در عدم النفع صحبت شود، منظور مسلم بودن عرفی است، یعنی عرف احتمالات بعیده را نادیده گرفته و با وجود اینکه هنوز آینده نرسیده و هنوز نفع موجود نشده است وجود آن نفع را مسلم می انگارد، بنابراین در خصوص عدم النفع، مسلم بودن، یعنی وجود احتمال معقول در تحقق نفع در آینده.

۳-۱-۲-۲-مستقیم بودن

از دیگر شرایط قابل مطالبه و راه حل مناسب برای کاهش دعاوی مسؤولیت مدنی اینست که دعاوی اشخاصی که ورود زیان به آنها قابل پیش بینی بوده یا در دید عرف مورد انتظار باشد پذیرفته شود و این افراد را ذی نفع تلقی کرد .

این شرایط را ماده ی ۱۱۵۰ قانون مدنی فرانسه هم برای مطالبه خسارت ناشی از قرار داد پیش بینی کرده است:

«مدیون تنها ملزم به جبران خسارتی است که در زمان انعقاد قرارداد پیش بینی شده باشد یا قابل پیش بینی بوده باشند ، مگر اینکه تقصیر عمدی سبب عدم اجرا شده باشد.»

رویه قضایی فرانسه از دیرباز براین بوده است که قابلیت پیش بینی علت یا ماهیت ضرر لازم است نه مقدار آن پس متخلف در صورت پیش بینی علت و ماهیت ضرر به استناد اصل جبران کامل خسارت باید کل خسارت را جبران کند. با وجود این در برخی از آراء جدید دیوان تمیز فرانسه پیش بینی مقدار خسارت هم شرط شده که این آراء مربوط به مسئولیت قراردادی است و در مسئولیت شهری اصل جبران کامل خسارات است. در حقوق امریکا معتقدند که پیش بینی زیانی که ممکن است، در نتیجه ی اقدام به کاری به دیگران برسد، در تحقق ضرر و چگونگی سنگینی و سبکی آن، موثر است، زیرا انجام کاری که مرتکب قطعاً می‌داند و به ورود ضرر منتهی می شود ، تقصیر عمد یا در حکم آن است که شایسته ی رفتار انسان متعارف نیست. حتی بی اعتنا ماندن به نتایج دور و نزدیک کاری که شخص درصدد انجام آن است ، بی­مبالاتی است ، ولی انجام کاری که بنابر سیر طبیعی امور زیانی به دیگران نمی رساند یا احتمال ورود زیان در آن چندان کم است که انسان متعارف به آن ، بی اعتنا می ماند تقصیر نیست .

در حقوق ایران در این باره حکم روشنی وجود ندارد اما با توجه به احکام قانون مجازات اسلامی می توان تمایل به پذیرش لزوم قابل پیش بینی بودن ضرر را استنباط کرد و می توان گفت قابلیت پیش بینی علت یا ماهیت ضرر کافی برای مسئولیت است و پیش بینی مقدار ضرر لازم نیست. بنابراین همین که عامل زیان علت و نوع ضرر، تلف یا نقص را پیش بینی کند یا این امر عرفاً قابل پیش بینی باشد. مکلف به جبران خسارت است هرچند که مقدار آن قابل پیش بینی نباشد.

۳-۱-۲-۳-قابل پیش بینی بودن ضرر

جبران زیان‌های ناروا موکول به آن است که واجد شرایطی باشند. از جمله این شرایط، شرط «قابلیت پیش‌بینی متعارف» است که هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت قهری مورد گفت‌وگو است.
در میان نظام‌های حقوقی گوناگون، لزوم پیش‌بینی‌پذیری زیان در هر دو قسم مسئولیت مورد پذیرش است. در حقوق فرانسه، مسئولیت قراردادی قلمرو مرسوم قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است و اجرای آن در مسئولیت قهری به طور تلویحی و با توسل به مفاهیم مشابه، نظیر مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان پذیرفته شده است. در کامن لا نیز رویه قضائی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده را قابل اجرا می‌دانند. در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ قاعده یافت.

قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی، به منزله یکی از ارکان مسئولیت یا یکی از اوصاف ضرر قابل جبران، بیش و کم در همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده یا موضوع بحث و گفت‌وگو است.

در مسئولیت مدنی، همچون مسئولیت اخلاقی، تناسب میان فعل زیانبار و نتایج حاصل از آن شرط است. تحمیل تمامی آثار تقصیر بر مرتکب از لحاظ اخلاقی امری ناپذیرفتنی است. به ویژه آنکه در مسئولیت، تقصیر از مفهوم سنتی خود فاصله گرفته و چهره‌ای کاملا نوعی و اجتماعی یافته است و از این جهت مسئولیت ناشی از آن به مسئولیت نوعی شباهت پیدا کرده است. هرچه بر نوعی بودن مفهوم تقصیر و گسترش مسئولیت‌های محض تاکید بیشتری رود، ضرورت تجدید اخلاقی آن بیشتر احساس می‌شود. مسئولیت نوعی و مطلق رنگی از مجازات را بر خود دارد و به همین دلیل باید با باران اخلاق آن را تلطیف کرد. مسئولیت مدنی هیچگاه نمی‌تواند پیوند خود را با مسئولیت اخلاقی فراموش کند. به همین منظور پاره‌ای از مفاهیم نظیر سبب متعارف یا اقدام زیان‌دیده یا تکلیف تقلیل زیان را در استخدام گرفته تا قواعد آن «انسانی‌تر» شود، در برخی موارد نیز که بعضی قوانین خاص، مسئولیت‌هایی کاملا محض و مطلق ایجاد کرده‌اند، که دخالت اسباب خارجی یا حتی تقصیر زیان‌دیده آن را از میان نمی‌برد، با مقاومت اندیشه‌های حقوقی مواجه شده و آماج سهام انتقاد دانایان قرار گرفته‌اند.

۳-۲-پرداخت خسارت

۳-۳-رویه قضایی در مورد پرداخت خسارت

در مورد قابل مطالبه بودن خسارت مازاد بر دیه، پس از انقلاب، در رویه قضایی ما اختلاف نظرهای شدیدی وجود دارد. صدور رای اصراری شماره ۱۰۴ مورخ ۱۴/۹/۱۳۶۸ هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور که در آن آمده است:

«دعوای ضرر و زیان وارده به شخص بر اثر… جرم تحت عنوان دیگری غیر از دیه فاقد مجوز است…» و رای وحدت رویه شماره ۶۱۹-۶/۸/۱۳۷۶ دیوان عالی کشور که به موجب آن مستفاده از ماده ۳۶۷ قانون مجازات اسلامی سابق مصوب ۱۳۷۰ ارش اختصاص به مواردی دارد که در قانون برای صدمات وارده به اعضاء بدن دیه تعیین نشده باشد. در ماده ۴۴۲ قانون سابق نیز برای شکستگی استخوان نیز اعم از آنکه بهبودی کامل یافته و یا عیب و نقص در آن باقی بماند، دیه معین نشده است که حسب مورد همان مقدار باید پرداخت شود. تعیین مبلغی زاید بر دیه با ماده مرقوم مغایرت دارد.

به نظر می رسد به صراحت رای اصراری و رای وحدت رویه یاد شده، طرح دعوای ضرر و زیان ناشی از جرم غیر از دیه فاقد مجوز قانونی است. اما از طرفی نیز می توان گفت این استدلال مخدوش بوده و قابل پذیرش نیست زیرا رای اصراری الزام آور نیست و به عنوان مستند نمی توان به آن استناد کرد، علاوه بر آن در رای اصراری شماره ۶-۵/۴/۱۳۷۵ هیئت عمومی حقوقی «مستفاد از مواد ۱و ۲و ۳ قانون مسئولیت مدنی و با التفات به قاعده کلی لاضرر و همچنین قاعده اتلاف و تسبیب، لزوم جبران اینگونه خسارتها بلااشکال است و از احکام مربوط به دیات نیز جبران سایر خسارات وارده به مجنی علیه استنباط نمی شود. بنابراین، جبران خسارت و ضرر و زیان متداول عرفی منع قانونی ندارد.»[۴]