سابق به معنای حقیقی است؟
سؤال آخر اینکه غیرممکن بودن «استرداد عین مال» مندرج در ماده 39 ق. تا چه حد تاب تفسیر دارد؟ آیا منظور قانونگذار از غیر ممکن بودن استرداد عین مال، تلف مال است؟ آیا می توان آنرا به صورت موسع تفسیر نمود؟
ز) فرضیات تحقیق:
در پاسخ به سؤالات مطرح شده دو فرضیه به عنوان پاسخ مطرح می گردد:
در فرض اوّل می توان گفت چنین نظر دارند که ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی تنها در صورتی غیرممکن بودن استرداد عین مال، اعاده به وضع سابق از طریق مطالبه مثل یا قیمت را پذیرفته است و تا زمانی که عین مال موجود باشد هر چند در ید ثالث باشد اعاده به وضع سابق می بایست از طریق استرداد عین مال صورت پذیرد.
فرض دوّم: می تواند مبتنی بر این نظریه باشد که غیرقابل استرداد بودن عین مال را باید تفسیر موسع نمود و با خروج عین مال از تصرف محکوم له که استرداد آن را غیرممکن دانست و اعاده به وضع سابق را از طریق مثل یا قیمت مال انجام داد. در این تحقیق تلاش شده است ضمن پاسخ دادن به این سوالات فوق، هر دو فرضیه مطرح شده مورد نقد و بررسی قرار بگیرد و نهایتاً فرضیه قابل قبول به عنوان راه حل پیشنهادی عملیات اجرایی حکم ارائه گردد.
ح) تبیین و توجیه پلان تحقیق:
با توجه به گستردگی و وسعت مطالب مورد بررسی تلاش شد مطالب به نحوی تقسیم گردد تا هم از منطقی قابل قبول تبعیت نماید و هم بیشترین ارتباط ممکن را با هم داشته باشند. به این دلیل تحقیق حاضر در سه فصل تنظیم گردید که هر فصل خود شامل مبحث و گفتار می شود که در فصل اوّل تحقیق شرایط بازگشت عملیات اجرایی حکم و فصل دوّم اعاده عملیات اجرا از احکامی که موضوع آن عمل است و فصل سوّم تبیین و بررسی اعاده عملیات اجرایی با فرض حکم اجرا شده اختصاص داده شده است.
در این فصل که به شرایط اعاده‌ی عملیات اجرایی حکم پرداخته شده است. در ذیل سه مبحث به تبیین موضوع پرداخته شده است و هر مبحث به چهار گفتار تفکیک گردیده است.
در فصل مزبور سعی شده است تا کلیات و تعاریفی در خصوص موضوع مورد بحث و همچنین شرایط و ضوابط مربوط به بازگشت عملیات اجرایی حکم و همچنین ضرورت دستور دادگاه مبنی بر اعاده‌ی عملیات اجرایی بررسی گردد.
مبحث اوّل ـ کلیات
در این مبحث ابتدا به تعریف اعاده می پردازیم. «اعاده» در لغت به معنای بازگردانیدن، از سرگرفتن، دوباره سخن گفتن بکار می رود. عملیات اجرایی یعنی احقاق حق محکوم له پرونده اجرایی است. «اجراء» به معنی راندن، روان ساختن، جاری کردن، انجام دادن، به جریان انداختن و اقدام به اعمالی برای به مرحله عمل درآوردن حکم قضایی را می گویند. «اجرای حکم» در دو معنای عام و خاص استعمال شده است:
معنای عام آن شامل ابلاغ اجراییه دادگاه تا مرحله تحویل محکوم به، محکوم له گویند و در معنای خاص، تحقق بخشیدن در اول حکم را گویند که شامل ابلاغ نمی شود.
گفتار اوّل ـ تعاریف
«حکم» در لغت به معنی: امر، امر کردن، حکومت، فرمان دادن و دستور دادن آمده است و جمع آن احکام است و در اصطلاح فقه و حقوق تصمیمی است که قاضی درباره دعوایی که به او ارجاع گردیده است برای فصل خصومت اتخاذ می نماید. فقها به فصل خصومت به نزاع با صدور قول یا فعلی از قاضی به طریق الزام، حکم می گویند.[1]
الغاء عملیات اجرایی: الغاء به معنی لغو کردن، از اعتبار انداختن و بی اثر کردن است و در اصطلاح هرگاه اجرائیه براساس حکم قطعیت یافته ای صادر شود و در پی آن حکم مزبور در اثر فرجام خواهی و یا اعتراض ثالث و یا اعاده‌ی دادرسی و یا در نتیجه رسیدگی نهایی کلاً یا جزئاً نقض گردد در این حالت عملیات اجرایی ملغی اثر می شود.[2]
جنبه های مختلف صدور حکم اعم از مرجع، موضوع، نحوه رسیدگی و . احکام صادره از مراجع قضایی را به انواع مختلفی دسته بندی و تقسیم کرده اند:
1- حکم حضوری و غیابی
2- حکم قطعی و غیرقطعی
3- حکم اعلامی و تاسیسی
4- حکم نهایی و غیرنهایی.
حکم دادگاه ها حضوری است و غیابی بودن یک استثناست. لذا اگر خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی، ولی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشود و به 

طور کتبی نیز دفاع ننماید و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نگردد حکم غیابی خواهد بود. حکم قطعی حکمی است که از هیچ یک از طرق عادی اعم از واخواهی و تجدیدنظر قابل شکایت و تجدیدنظر نباشد، ارزش این تقسیم بندی این است که احکام قطعی لازم الاجرا است[3] اصل بر قطعی بودن آراء می باشد. حکم قطعی امکان طرح در دیوان عالی کشور و امکان نقض را دارد. اصولاً احکام دادگاهها متضمن احراز و اعلام حقی است که قبلاً وجود داشته باشد و بنحوی تضییع یا در معرض تجاوز قرار گرفته است و دادگاه با بررسی موضوعی و کشف آن، وجود آنرا اعلام
می نماید. لذا به این نوع احکام که غالب احکام دادگستری را تشکیل می دهد حکم اعلامی می گویند. گاهی اوقات احکام دادگاه ها وضعیت حقوقی جدیدی به وجود می آورند که تا آن تاریخ وضعیت مذکور وجود نداشته باشد، مثل اعلام حکم ورشکستگی یا حکم حجر یا طلاق، هر چند بعضی حکم حجر را تأسیس نمی دانند.[4] در مورد حکم نهایی گفته شده است: «حکمی است که به علت سپری شدن مراحل قانونی، رسیدگی و یا سپری شدن مدت اعتراض و تمیز دعوی پایان یافته محسوب شود». تعریف مذکور در ارتباط با حکم نهایی از تبصره ماده 22 قانون ثبت گرفته شده است.
حکم نهایی را می توان حکمی دانست که به هیچ وجه قابل رسیدگی مجدد نباشد.
گفتار دوّم ـ احکام قطعی غیر قابل اجراء
مواردی که احکام علی رغم قطعیت قابلیت اجرا ندارند:
1- احکامی که قابل اعاده وضعیت به حالت سابق نباشد مثل حکم طلاق.
2- حکم راجع به ورثه و تعداد آنها و میزان سهم الارث (ماده 22 قانون ثبت).
3- حکم راجع به وصیت نامه
4- حکم راجع به اعتراض ثبت
5- حکم راجع به دعوی موضوع مواد 16 و 17 قانون ثبت
6- احکام تخلیه راجع به امکان کسب و پیشه به لحاظ احداث بنا و نیاز شخص و انتقال به غیر که
علی رغم قطعیت اجرای آنها منوط به تودیع مبلغ حق کسب و پیشه است.
1- انصاری، مسعود، و دیگران. دانشنامه حقوق خصوصی، جلد دوّم، صفحه 858، نشر محراب فکر، سال 84، چاپ دوّم، تهران
1- مدنی، سید جلال الدین، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، اجرای احکام، ص 119
2- شمس، دکتر عبدالله، آیین دادرسی مدنی دوره‌ی پیشرفته، جلد دوّم، ص 227، انتشار دِراک، چاپ 15، 1386
1- مهاجری، دکتر علی، شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی، جلد اول، ص 35، نشر فکرساران، چاپ چهارم
تعداد صفحه :85