ب: ایراد خسارت یا تحقق ضرر

ج: وجود رابطه سببیت بین نقض تعهد و ایراد خسارت

د: «قابلیت انتساب» عمل زیان آور به یک رکن واقعی

از میان شروط مذکور شرط اخیر در تحقق مسئولیت بین المللی دولت بسیار مهم قلمداد می شود. به این معنی که چنانچه مدعی نتواند اثبات کند که فعل یا ترک فعل زیان آور منتسب به یکی از ارکان دولت بوده است در واقع حکم به مسئولیت دولت به جبران زیان و خسارت وارده صادر نمی شود.[۱]

در بسیاری از دعاوی مطرح شده در دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده به ویژه دعاوی کمتر از ۲۵۰۰۰۰ دلار امریکاییان به ادعای اینکه در اثر اعمال شورشیان و انقلابیون قبل از پیروزی انقلاب یا کمی پس از آن زیان هایی به آنها وارد آمده است، از دولت جمهوری اسلامی ایران مطالبه خسارت نموده و در تأیید ادعای خود به قواعد حقوق بین الملل استناد کرده اند. این مسئله مربوط به مسئولیت بین المللی دولتی است و برای رد ادعای آنها می توان به بند ۱۱ (د) بیانیه الجزایر و برخی از قواعد حقوق بین الملل که در تفسیر آن می تواند سودمند باش استناد کرد.

یک نکته در حقوق بین الملل مسلم است و آن این است که دولت مسئول اعمال افراد حقیقی نیست و نیز دولت مسئولیت اعمال توده های مردم را که شورش کرده و در ضمن شورش بدون اینکه دولت کنترلی بر آن داشته باشد خسارتی به بیگانگان وارد آورده اند بر عهده ندارد البته یک استثناء بر این اصل آورده است: یک دولت انقلابی مسئول اعمال انقلابیون و شورشیان پیروز تلقی می شود اما این استثناء هم حدود و قیودی دارد که باید مورد توجه واقع شود.

منبع اصلی در این باب گزارش های داده شده به کمیسیون حقوق بین الملل به ویژه چهارمین گزارش راجع به مسئولیت بین المللی دولت از پروفسور روبرتو آگو[۲] و طرح مواد راجع به مسئولیت بین المللی دولت است که در سال ۱۹۸۰ به تصویب کمیسیون حقوق بین المللی رسیده و معمولاً آن را به عنوان تدوین قواعد حقوق بین المللی عرفی تلقی می کنند.

در زمینه اعمال و رفتار خلاف حقوق اشخاص حقیقی دو نظریه از دوران قدیم وجود داشته است:

در نظریه اول که مبتنی بر تجربه های تاریخی در جوامع ابتدایی است فعل یا ترک فعل خلاف یک فرد در آن اجتماع زمینه ساز مسئولیت تمام افراد آن جامعه در برابر اجتماع دیگر را فراهم می کرد و جامعه مذکور (زیان رساننده) با کیفر دادن مقصر می توانست از خود رفع مسئولیت نماید.

نظریه دوم که متخذ از حقوق رم است برای نخستین بار توسط گروسیوس بیان شد و بر اساس آن رییس یک جامعه مسئول فعل یا ترک فعل خلاف افراد می باشد چون او با قدرت خویش به عنوان مظهر جامعه تلقی می شود و در نتیجه باید مسئولیت افراد آن را عهده دار گردد مسئولیت رییس زمانی منتفی است که واردکننده خسارت به جامعه دیگر را مجازات نموده یا او را به جامعه زیان دیده تسلیم نماید بعلاوه رییس باید تدابیر و اقداماتی را پیش بینی کند تا افراد نتوانند به دولت های دیگر یا به اتباع آنها خسارت وارد کنند.

در حقوق بین الملل هرچند که تاکنون یک معاهده بین المللی لازم الاجرا در زمینه مسئولیت بین المللی دولت وجود ندارد ولی این اصل درعرف بین‌المللی- به عنوان یکی از منابع اصلی این رشته از علم حقوق- مسلم است که دولت مسئول اعمال و رفتار اشخاص خصوصی اعم از حقیقی یا حقوقی نیست هرچند که ممکن است اعمال اشخاص حقیقی موجبات مسئولیت بین المللی دولت را از باب اهمال در انجام وظایفش در این خصوص فراهم نماید.

اصل کلی پذیرفته شده در حقوق بین‌الملل این است که اعمال افراد خصوصی قابل انتساب به دولت نیست. ماده «طرح مواد راجع به مسئولیت بین‌‌المللی دولت تحت عنوان در عمل اشخاص بدون نمایندگی ازسوی دولت»

در این زمینه مقرر می دارد:

«۱٫ عمل شخص یا گروهی از اشخاص که به نمایندگی از دولت انجام نگرفته باشد نباید از نظر حقوق بین الملل عمل دولت شناخته شود.»

«۲٫ بند ۱ مانع از انتساب هر کار دیگری که توسط اشخاص یا گروهی از اشخاص یاد شده در آن بند صورت گرفته باشد و طبق مواد ۵ تا ۱۰ باید به عنوان عمل دولت شناخته شود به دولت نیست.»

در سالنامه ۱۹۷۵ کمیسیون حقوق بین الملل ضمن توضیح و تفسیر ماده فوق، مبانی آن در حقوق بین الملل مورد بررسی واقع شده است. با توجه به عملکرد دولت ها و رویه قضایی بین المللی و عقاید علمای حقوق بین الملل، باید گفت که این ماده متضمن یک قاعده عرفی بین المللی است، هرچند که مواد  تهیه شده از سوی کمیسیون حقوق بین الملل راجع به مسئولیت بین المللی دولت، از جمله ماده ۱۱، هنوز به تصویب دولت ها نرسیده و به صورت عهدنامه در نیامده است.[۳]

برای روشن شدن مفهوم ماده ۱۱ مذکور، به پاره ای نکات که در تفسیر این ماده در سالنامه کمیسیون حقوق بین الملل آمده است، اشاره می کنیم:

کلمه «شخص» در بند ۱ ماده ۱۱ شامل شخص طبیعی و شخص حقوقی است و در این ماده به عمل «گروهی از اشخاص» نیز اشارت رفته است، چرا که در اغلب موارد، زیان های وارده به بیگانگان ناشی از عمل گروه ها است. به نظر کمیسیون توصیف اشخاص با وصف «خصوصی»، با اینکه در اغلب موارد عامل زیان افراد خصوصی هستند، به دو دلیل ضروری نبوده است:

یکی آنکه در مورد اشخاص حقوقی، قاعده فوق باید درباره پاره‌ای اشخاص که از نظر حقوق داخلی، خصوصی به شمارنمی‌آیند، مانند اشخاص حقوقی فرادولتی[۴] یا شبه عمومی[۵]، نیز اجرا شود. عدم انتساب اعمال این اشخاص به دولت درست مانند عدم انتساب اعمال شرکت های خصوصی است مشروط بر اینکه اشخاص مزبور انجام وظایف دولت (اعمال حاکمیت) را بر عهده نداشته باشند یا لااقل فعل یا ترک فعل زیان آور آنها در ارتباط با انجام آن وظایف نباشد.

دلیل دوم آن است که در مورد اشخاص طبیعی، قاعده مذکور درباره اشخاصی که ارگان دولت به شمار می‌آیند در صورتی که به عنوان اشخاص خصوصی عمل کرده باشند نه در سمت مأمور دولت و در اجرای وظایفی که به عنوان ارگان دولت بر عهده دارند، نیز لازم الاجرا است. بالاخره جمله «که به نمایندگی از دولت انجام نگرفته باشد» بدان منظور افزوده شده که عمل اشخاصی را که طبق مواد ۷ و ۸ به عنوان استثناء قابل انتساب به دولت است، از شمول قاعده مندرج در بند ۱ ماده ۱۱ خارج کند.[۶]

بنابراین، موضوع ماده ۱۱، اعمال زیان‌آور اشخاص طبیعی یا حقوقی است که به نمایندگی قانونی یا عملی از دولت عمل نکرده باشند. اگر شخص خصوص نمایندگی از سوی دولت داشته و به عنوان نماینده دولت رفتار کرده باشد (بند ۲ ماده ۷ از طرح کمیسیون حقوق بین الملل)، عمل او منتسب به دولت است. اما عمل اشخاص حقوقی که نمی توان آنها را اشخاص حقوق خصوصی تلقی کرد، مانند مؤسسات شبه‌عمومی یا اشخاص حقوق عمومی که عمل حاکمیت انجام نمی‌دهند (مانند شرکت‌های دولتی) یا اختیار عمل حاکمیت هم به آنها داده شده است ولی در بخش دیگری عمل کرده و موجبات زیان شده‌اند، قابل انتساب به دولت نیست. همچنین است عمل یک ارگان دولتی یا کارمند دولت که به عنوان کار فرد خصوصی، یعنی در ارتباط با زندگی خصوصی او، انجام گرفته است نه در رابطه با کار دولتی.[۷]

اعمال اشخاص خصوصی منتسب به دولت نیست؛ خواه عامل تابعیت آن دولت را داشته یا نداشته باشد؛ خواه عمل در قلمرو حاکمیت آن دولت انجام شده باشد یا در جای دیگر؛ خواه انفرادی باشد یا گروهی؛ خواه در یک وضع عادی انجام گرفته باشد یا در جریان شورش، تظاهرات، انقلاب، جنگ و غیر آن؛ خواه زیان دیده، یک دولت خارجی باشد یا تبعه او.[۸]

با اینکه دولت مسئول اعمال افراد خصوصی نیست، ممکن است در صورت ورود خسارت از سوی آنان، از  جهات دیگر مسئول شناخته شود. بنابراین، چنانکه بند ۲ ماده ۱۱ می گوید، بند ۱ این ماده ناقض مقررات مواد ۵ تا ۱۰ نیست؛ یعنی ممکن است دولت در برخی موارد به مناسبت عمل اشخاص خصوصی مسئول تلقی گردد ولی، در این صورت، مسئولیت دولت ناشی از نقض یک تعهد بین المللی از سوی خود اوست، و در واقع، عمل اشخاص خصوصی فقط زمینه ای برای نقض تعهد دولت به شمار می آید. مثلاً دولت تا حدی، که بر حسب مورد تفاوت می کند، متعهد است از دولت های خارجی و نمایندگان و اتباع آنها در مقابل حملات افراد حمایت کند. بنابراین، اگر ارگان‌های دولتی در اینگونه موارد از اقدامات حمایتی مناسب دریغ ورزند و در نتیجه عمل افراد خصوصی زیانی به بیگانگان وارد شود، دولت در ارتباط با عمل افراد، مرتکب نقض یک تعهد بین المللی شده و مسئول است.

در تأیید عدم مسئولیت دولت در قبال اعمال اشخاص خصوصی می توان به آراء دادگاه های بین المللی و عملکرد دولت ها و عقیده علمای حقوق بین الملل استناد کرد.

گفتار دوم: آراء دادگاه های بین المللی

آخرین بند ماده (۱) ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به تصمیمات قضایی و آثار علمای حقوق به عنوان وسایل فرعی در تعیین قواعد حقوقی اشاره می کند این امر نقش عوامل مزبور را به نحو مقتضی روشن می کند. تصمیمات قضایی و آثار علمای حقوق نمی توانند ایجاد حقوق بکنند زیرا فقط کشورها این کار را از طریق انعقاد پیمان و قواعد حقوق عرضی و اصول عمومی حقوق انجام می دهند.[۹]

بررسی رویه قضایی بین المللی ثابت می کند که رفتار اشخاص خصوصی هیچگاه موجب مسئولیت دولت تلقی نشده است مگر اینکه همراه با فعل یا ترک فعل از سوی یک ارگان دولتی بوده باشد. امکان دارد عمل افراد به دولت نسبت داده شود اما فقط هنگامی که شرکت یا معاونت ارگان های دولت در ارتکاب عمل ثابت شده است. بنابراین، شرط انتساب عمل شخص خصوصی به دولت آن است که دولت از طریق عمل آن شخص مرتکب نقض یک تعهد بین المللی شده باشد.

اصل عدم مسئولیت دولت نسبت به اعمال اشخاص خصوصی در آغاز قرن بیستم (۳۰ سپتامبر ۱۹۰۱) از سوی داور رامیرو گیل دو اوری باری در داوری بین ایتالیا و پرو بر اساس کنوانسیون ۲۵ نوامبر ۱۸۹۹ به صراحت اعلام شد. این داوری برای رسیدگی به دعاوی اتباع ایتالیا که در پرو سکونت داشتند مقرر شده بود.

در پرونده پوگیولی که رأی آن توسط راسون سرداور کمیسیون ایتالیا- ونزوئلا متشکل به موجب پروتکل ۱۳ فوریه و ۷ مه ۱۹۰۳ صادر شد، یکی از دعاوی مطروحه مربوط به چهار نفر بود که متهم به اعمال زیان آوری از جمله قتل یکی از برادران پوگیولی بودند. در این رأی به اعمال افراد که به علت عدم مجازات آنها از سوی مقام های کشور به صورت عمل دولت درآمده است، اشارت رفته و در عین حال گفته شده است:

«بعضی از سازمان های دولتی وظایف خود را، چنانکه باید، ایفا نکرده اند و به علت این قصور، دولت ونزوئلا باید مسئول شناخته شود.»

از مجموع عبارات این رأی به وضوح برمی آید که مقصود سرداور به هیچ وجه این نبوده که اعمال افراد خصوصی با لذات قابل انتساب به دولت است.