نوع دوم: تعهد ضامن نسبت به پرداخت مالى که در ذمّه مضمونٌ عنه است؛ این ضمان باعث انتقال مال از ذمّه بدهکار به ذمّه ضامن و برائت ذمۀ بدهکار نمى‌شود. همچنین این ضمان از نوع ضمیمه کردن ذمّه ضامن به ذمّه مضمونٌ عنه نیست، بلکه مى‌توان گفت این گونه ضمان از نوع ضمیمه کردن عهده ضامن به ذمّه بدهکار است و اثرش این است که ضامن باید طلب طلبکار را فراهم کند، یا این که بدهکار را مجبور کند تا بدهى‌اش را بپردازد و یا آن که خودش آن را بدهد. این نوع از ضمان را سیدمحمد کاظم یزدى (ره) در عروه الوثقى مطرح کرده و شهید صدر در حاشیه خود بر منهاج الصالحین فرق دقیق و روشنى بین این دو نوع از ضمان را بیان کرده‌اند.‌

نوع سوم: ضمیمه کردن ذمّه ضامن به ذمّه مضمونٌ عنه؛ این نوع از ضمان بین فقیهان اهل سنت معروف است. بر این اساس هم در ذمّه ضامن و هم در ذمّه مضمونٌ عنه بدهى وجود دارد و مالک مى‌تواند حقش را از هریک از آنان بگیرد.

۲-۵-۱ ضمان عقدی           

ضمان مصدر میباشد و بمعناى در برداشتن است، زیرا در ضمان آنچه در ذمه مدیون است در ذمه دیگرى قرار میگیرد، و ذمه ضامن آنچه را که در ذمه مضمون عنه بوده در برخواهد گرفت، بسیارى از علماء عامه بر آنند که نون ضمان زائد می باشد و کلمۀ ضمان مشتق از ضم است و ذمه مدیون بذمه دیگرى ضمیمه و پیوست می شود، بنابراین ضمان عقدى افادۀ اشتراک دو ذمه را نسبت به یک دین می نماید، و ضامن و مضمون عنه در مقابل مضمون له، مدیون می شوند. امام مالک بر آنست که طلبکار نمی تواند طلب خود را از ضامن بخواهد مگر در صورتى که مطالبۀ از مضمون عنه در اثر غائب بودن او یا افلاس و یا انکارش متعذر شود. امام شافعى و بقیه فقهاى عامه می گویند طلبکار میتواند از هر یک از ضامن و مضمون له که بخواهد طلب خود را مطالبه کند.[۱]

ضمان ناشى از عقد همان ضمان قراردادى است که مثلا در عقد بیع، فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن هستند؛ یعنى بایع متعهد و ضامن است که مبیع را به مشترى تسلیم نماید؛ چنانکه مشترى نیز متعهد و ضامن است که ثمن را به بایع بپردازد و در صورت مستحق للغیر درآمدن هر یک از مبیع و ثمن بایع و مشترى ضامن درک آن مى‌باشند. ضمان عقدى همان است که در اصطلاح حقوق کنونى از آن به مسئولیت قراردادى یاد مى‌کنند[۲].

ضمان عقدى چنانکه مادۀ «۶۸۴» قانون مدنى میگوید: «عبارت است از اینکه شخصى مالى را که بر ذمۀ دیگرى است بعهده بگیرد». ودکتر حسن امامی آنرا نوعى از انتقال دین میداند[۳].

همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.

در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.

در عقود معوض، تعهد هریک از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع، در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد.

۲-۵-۲ ضمان قهری

ضمان قهرى عبارت است از: مسئولیت بانجام امرى و یا جبران زیانى که کسى در اثر عمل خود بدیگرى وارد آورده. چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضائى و بدون قرارداد و عقد حاصل میشود آن را قهرى می گویند[۴].

قانون مدنى در مادۀ «۳۰۷» امور ذیل را موجب ضمان قهرى می داند.

۱- غصب و آنچه که در حکم غصب است.

۲- اتلاف.

۳- تسبیب.

۴- استیفاء.

ودر تعریفی که آقای طاهری در کتاب حقوق مدنی بیان می داردچنین می گوید:

(ضمان قهری عبارت است از مسئولیت انجام امرى یا جبران ضررى که بدون وجود هرگونه قرارداد و عقدى بین اشخاص به طور قهرى و به حکم قانون حاصل مى‌شود، و چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضایى و بدون قرارداد و عقد حاصل مى‌شود، آن را قهرى مى‌گویند[۵]) در قانون مدنى در «مادۀ ۳۰۷» امور ذیل موجب ضمان قهرى دانسته شده است:

«۱- غصب و آنچه که در حکم غصب است ۲- اتلاف ۳- تسبیب ۴- استیفا».

به هرحال، ضمان قهرى مرادف با مسئولیت­مدنى در اصطلاح جدید و الزامات خارج از قرارداد است.

۲-۵-۳  ضمان معاوضی     

ضمان معاوضی:همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.

در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.

در عقود معوض، تعهد هریک از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد وبه همین جهت مثل یا قیمت گفته اند.

ومادۀ «۳۶۶» ق. م. می گوید: «هرگاه کسى به بیع فاسد مالى را قبض کند باید آن را بصاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود» مادۀ مزبور اگر چه در مورد بیع است ولى از نظر بطلان معاملۀ معاوضى می باشد و الا خصوصیتى در بیع نیست که این امر را ایجاب کند.

دکتر سید حسن امامی می گوید[۶]: فرقى نمی نماید که بطلان معامله در اثر غیر مشروع و یا بر خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومى بودن مورد معامله باشد، یا آنکه یکى از شرائط اساسى دیگر صحت معامله را فاقد باشد، همچنانى که فرقى نمی نماید مورد معامله که عمل نامشروع و بر خلاف اخلاق حسنه بوده انجام شده یا نشده باشد، زیرا انجام عملى که قانوناً ممنوع است و در نظر قانون ارزشى ندارد تا در مقابل آن فاعل، مستحق عوض گردد. همچنین فرقى نخواهد داشت که طرفین یا یکى از آنها عالم و یا جاهل ببطلان معامله باشد، زیرا موجب عدم استحقاق گیرنده مال، عدم تحقق معامله است که در نتیجۀ آن ملتزم برد مال مزبور می گردد که در اصطلاح فقهى آن را ضمان مقبوض بعقد معاوضى فاسد گویند، بر خلاف مقبوض بعقد فاسد غیر معاوضى، مانند آنکه متهب مالى را بعقد فاسد قبض نماید و نزد او تلف شود ضامن عوض او نمی باشد، ولى چنانچه عین موجود است باید بمالکش رد نماید، زیرا انتقال حاصل نشده است. در صورتى که کسى مالى را بگیرد تا ملاحظه نماید  و یا بقصد آنکه آن را بخرد و تلف شود ضامن می باشد (صفحه «۱۶۹» جلد دوم حقوق مدنى در مأخوذ بالسوم رجوع شود).