ماهیت این شرط :در بیع مال غیر یا همان بیع فضولی در صورتی که مالک مبیع عقد را تنفیذ نکند  وخریدار به استحقاق غیر آگاهی داشته باشددر امکان یا عدم امکان  رجوع  مشتری  به ثمن  در میان فقهیان به اتفاق نظر وجود دارد اما اگر مشتری به فضولی بودن بایع آگاهی داشته باشد  ودر عین حال با اومعامله نماید واو رابرثمن مسلط سازد واو نیز ثمن راتلف نماید، چند قول مهم وجود دارد . در میان اقوال مشهور نظربراین بود که در چنین  فرضی برای مشتری امکان رجوع به فضول وجود ندارد دلیل این امرهم این است که در این فرض مشتری بایع را بلا عوض برمال خود مسلط کرده است ودر این زمینه توجه به نکات  زیر ضروری است.

اگر خریدار بر فروشنده شرط کرده باشد که اگر مالک مبیع را از خریدار گرفت او(خریدار )حق مراجعه به ثمن را را داشته باشد ،حکم  به ضامن بودن فروشنده قوی است واو بایستی ثمن را به خریدار باز گرداند  پس به نظر فقهیان جایی که فروشنده ضامن نیست می توان به دووسیله درج شرط اورا ضامن دانست بنا براین  درمورد کسی که به حکم قانون ضامن است به طریق اولی می توان ضمان اورا تشدید کرد  ودر نتیجه به نظر می رسد در فقه امامیه چنین شرطی از شروط ،مخالف کتاب خدا و سنت نباشد دراین جا نمی توان اشکال کرد که با ثبوت فساد بیع، شرط تشدید ضمان فروشنده از بین می رود، چرا که منظور طرفین  از چنین توافقی تشدید مسولیت بایع به رد ثمن  در زمان تحقق شرایط مسولیت است وبه عبارتی دیگر توافق طرفین  بر حالتی است که فساد عقد مسجل شده وتبعاتملیکی صورت  نگرفته باشدپس چنین شرطی توافق محسوب شده ومشمول عموم آیه (اوفوا بالعقود)ماده۱۰ ق.م می باشد وایراد بطلان آن به علت بطلان عقد قابل پذیرش نیست در سایه شروط مطرح در  مورد ضمان درک نیز این اشکال به همین صورت  مندفع می شود چرا که همیشه چنین نیست که هر توافق ضمن عقدی شرط ضمن عقد باشد به نحوی که اثر آن متوقف بر لزوم ونفوذ معامله باشد.

برای شناخت مصداقی شرط تشدید ضمان درک  به این معنا  می­توان گفت  براساس این شرط مشتری می تواند  بایع را ملتزم نماید  در صورتی که مبیع مستحق لغیر در آید  ( ونیز در مورد بایع )علاوه بر ثمن  پرداختی موارد دیگری ازضمانت را نسبت  به وی متحمل شود این موارد بسته به نظر متعاقدین  خواهد بود و هر آنچه بر آن توافق نمایند  می تواند  به عنوان شرط قرار بگیرد حتی می توان  در قرار داد  شرط کرد که متخلف علاوه بر جبران تمام خسارات ناشی از کار خود، مبلغی  مقطوع و به عنوان وجه التزام بپردازد[۲] به علاوه بر اساس ماده ۲۳۰ ق.م  طرفین معامله می توانند برای جبران خسارت ناشی از هر گونه  تخلف یکی از طرفین  به هر مبلغی  که بخواهند طرف دیگر در ضمن عقد ملزم نمایند[۳] واین امر تابع ماده ۱۰ ق.م وقرارداد های نامعین خواهد بود وبین طرفین الزام آور می باشد وبه عبارتی جزء در موارد ی که به دلایل خاص اجرا شرط با نظم عمومی واخلاق حسنه منا فات ندارد، در نفوذ حقوقی این شروط  نباید تردید کرد آنچه به نظر می رسد که استدلال به ماده ۲۳۰ ق.م برای درستی شرط تشدید ضمان درک درست نباشد چون اولا شرطی که دراین ماده از آن نامبرده شده شرط ضمن عقد است وسابقا بیان کردیم  که شرط ضمن عقد در صورتی که اصل عقد فاسد باشد منتهی به فساد خواهد شد وهمان اشکالی که در ابتدای بحث مطرح شد برآن وارد است ثانیا از ظاهر ماده ۲۳۰ ق.م استنباط می شود که این ماده ناظر به قرار دادهای عهدی صحیح  است  که در ضمن آن برای نقض  یکی از تعهدات آن وجه التزام از طریق درج شرط در عقد پیش بینی شده است  وشامل مواردی است که طرف قرار داد فروشنده متعهد شده است که در صورت  فساد بیع مبلغی را به طرف دیگر(خریدار)بپردازد نمی شود از حیث تحلیل حقوقی این مقدار اضافی که با شرط تشدید پرداخت می­شود را می­توان به عنوان خساراتی  دانست که یکی از طر فین  بخاطر ظهور استحقاق متحمل شده است هر چند  این شرط در عمل وعرف معاملاتی کمتر مورد استفاده متعاملین قرار می گیرد. اما باید دانست وجود آن در ضمن عقد  فوایدی به دنبال  خواهد داشت که مهم ترین آنها عدم اقدام غاصب (یا غیر مالک)بر بیع ملک غیر ویا ترس وی از ضمانات بعدی اوخواهدبود واین خود یک ثمره عملی مهم  محسوب می شود وبه نظر می رسددر اینجا نیزبتوان علم و جهل بایع رادر میزان ضمان دخیل دانست ، بدین گونه بگوییم اگربایع عالم به استحقاق نیز باشد نسبت بدان ملتزم شده است ضامن خواهد بود اما اگربایع جاهل بوده باشد در این صورت فقط حق مراجعه بر اساس قواعد عمومی ضمان درک را خواهد داشت؛ جز در مواردی که شرط کرده باشند، حتی در صورت حسن نیت بایع باز مشتری پس از ظهور استحقاق بتواند به آنچه ضامن شده رجوع نماید تا که ضمان درک نیز ممکن است در ضمن عقدی شرط شود.

به نظر می رسد که به صحت این شروط،آقای داورزنی[۴] ایراداتی می توان وارد کرد :

می دانیم که شرط نسبت به عقد اصلی، چهره ای تبعی دارد و در واقع فرع بر آن است، صحت شرط نسبت منوط به صحت عقد است و بطلان عقد، فساد شرط را در پی دارد، چه شرط وابسته به عقد و از آن مایه می گیرد و اصولا وجود مستقل از عقد ندارد، پس هر کجا که فساد بیع ثابت شود،لاجرم شرط ضمنی آن محکوم به عدم می باشد، از طرف دیگر ضمان درک فروشنده، ناظربه موردی است که با رد معامله فضولی، مبیع قهرا مستحق للغیر در آید، در چنین حالتی از آنجا که عقد باطل می باشد اثری در تملک ثمن ندارد و بدون استحقاق در نزد فروشنده باقی می ماند و به حکم قانون (ماده ۳۰۱ ق، م) موظف است آنرا به خریدار مسترد کند، اما به نظر می­رسد که بتوان استدلال فوق را مخدوش کرد، چه سرایت فساد عقد به شرط، زمانی روی می دهد که متعاقدین شرط را تابع عقد قرار داده باشند و به عبارتی دیگر خواسته باشند که شرط جزئی لاینفک از عقد نباشد و از فروع توافق و معامله اصلی محسوب شود، برای مثال ضمن عقد شرط می شود که بایع موظف است مبیع را یک هفته پس از بیع تحویل مشتری دهد.

در اینجا شرط جزئی از پیکره عقد و وابسته به آن است؛ حال اگر ثابت شود که عقد بیع بعلت داشتن جهت نامشروع باطل است، شروط ضمن ان از جمله تعهد بایع به تسلیم مبیع در موعد خاص نیز ساقط شود چه بطلان اصل، بطلان فرع را ماضمن است.

ولی در فرض مورد نظر ما به نظر نمی رسد که موضوع به این شکل باشد، گر چه طرفین شرط تشدید ضمان درک فروشنده را ضمن بیع گنجانده اند.

حدود تعهدات و روابط خویش را برای زمانی که استحقاق غیر ودر نتیجه فساد بیع مدلل شود، تنظیم کنند بدین صورت­که درفرض توافق بر تشدید ضمان بایع، او موظف به رد ثمن و پرداخت مبلغ اضافی باشد.[۵]