ب- تطابق در ماهیت مورد معامله 92

ج- تطابق در طرفین عقد 93

گفتار دوم- وصول قبول به ایجاب کننده: 95

مبحث سوم- قبولی اصلاح شده: 97

گفتار اول- اصلاحات در شرایط اساسی: 98

گفتار دوم- اصلاحات در شرایط غیراساسی (قبولی مشروط): 98

گفتار سوم- نقش تأیید نامه ها: 99

مبحث چهارم- انواع قبول 100

گفتار اول- قبول لفظی: 101

گفتار دوم- قبول عملی: 102

گفتار سوم- سکوت قبول کننده 103

گفتار چهارم- انعقاد قرارداد تحت شروط استاندارد 105

مبحث پنجم- آثار قبول 106

گفتار اول- زمان تأثیر قبول 107

گفتار دوم- مکان تأثیر قبول 113

مبحث ششم- زوال قبول 115

گفتار اول- عدول از قبول 116

گفتار دوم- مرگ و زوال اهلیت قبول کننده 116

گفتار سوم- قبول پس از سقوط ایجاب 117

نتیجه گیری 119

منابع و مآخذ 123

 

مقدمه

الف- بیان مساله

از نظر لغوی ایجاب به معنی واجب کردن، لازم گردانیدن و قبول به معنای پذیرفتن و گرفتن چیزی، گفتار کسی را براستی و درستی پذیرفتن می باشد و در اصطلاح حقوقی هم ایجاب عبارت  از اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن می خواند که به این شخص موجب اطلاق می شود. و قبول به معنی رضای بدون بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است.مطابق بند 1 ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معامله داشتن قصد و  رضایت طرفین معامله است، آنچه مسلم است اینکه هر دوی آنها امری معنوی و درونی است و در اینجا به معنای اشتیاق به ایجاد، قصد ایجاد و انشا عقد است . بدون شک و تردید آنچه به عقود حیات و جان می بخشد قصد طرفین است و عقود خارج از قصد متعاملین محقق نمی شود.منتها برای تحقق عقد صرف اراده ی حقیقی یعنی قصد انشا کافی نمی باشد و لاجرم امر دیگری هم باید دخیل باشد که دلالت بر قصد انشا کند و آن ر ا اراده انشایی یا خارجی می گویند. به همین جهت ماده 191 قانون مدنی مقرر می دارد« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند ». اصولاً در هر کشوری قوانین حاکم متناسب با نیازهای موجود جامعه به تصویب می رسند که امکان اصلاح و یا تکمیل آن به طور کامل به موازای پیشرفت و توسعه تکنولوژی و گسترش روابط حقوقی و اجتماعی و اقتصادی و ماٌلاً ضرورتهای جامعه، وجود ندارد و در مقاطع تجدید نظر هم مرجع قانونگذاری آنگونه که اقتضا می کند اهتمام و ابتکاری به خرج نمی دهد و تنها با وضع قوانینی به پاره ای از مشکلات و نیازها پاسخ می دهد. بدین سبب است که در نظام های حقوقی کشورها به دنبال بروز کمبود و نیاز های اجتماعی ناشی از همان گسترش روابط ، علمای حقوق با احساس تکلیف در مقابل عامه مردم با رعایت اصول مورد احترام قانونگذار و یاری جستن از نظریات ارائه شده در صدد گشایش مشکل و یافتن راه حلها برمی آیند و از طرفی به منظور نیل به اهداف عالیه با تحقق نظام قانونگذاری پیشرفته ، به مطالعه تطبیقی با نظام های حقوقی برتر دیگر کشورها می پردازد.وضع قانون مدنی ماهم مستثنی از این امر نیست زیرا همانطوریکه اشاره شد ایجاب و قبول یکی از مسائل بسیار مهم در حوزه قراردادهاست و از ارکان اصلی و اساسی آنها به شمار می آید و مع الوصف به این موضوع به صورت خیلی محدود پرداخته شده است. از اینروست که محققان عرصه حقوق تلاش کرده اند در تمامی زمینه ها از جمله موضوع حاضر که قانون مدنی حکمی را بیان نکرده و یا مجمل است مطالعاتی را با نظر به حقوق کشورهای  مطرح جهان از جمله فرانسه ، آمریکا ، آلمان ، مصر و سوئیس به عمل آورده و نتیجه را در قالب کتاب ، پایان نامه و یا مقاله به جامعه ارائه نمایند. در تحقیق حاضر حقوقی که مد نظر بوده و به عنوان اساس تطبیق قرار گرفته است حقوق مدنی کشور  جمهوری اسلامی افغانستان می باشد. انتخاب این گزینه به عنوان اساس تحقیق شاید چندان جالب و با اهمیت به نظر نرسد که این امر هم به نظر متاثر از عدم اشتهار جهانی نظام حقوقی افغانستان می باشد ، لیکن نتیجه مطالعات معمول با لحاظ برجستگی­هایی که در حقوق موصوف شاهد خواهیم بود ، مطمئناٌ میزان اهمیت بالای آن را هویدا خواهد کرد. قانون مدنی این کشور مبتنی بر دین اسلام و منطبق با فقه حنفی بوده و در سال 1355 هجری شمسی مشتمل بر 2416 ماده به تصویب رسیده است و از ماده 506 الی 526 و هکذا مواد 528، 529 و 1037 یعنی مجموع بیست و سه ماده موضوع مورد نظر اختصاص یافته است. برای مثال به چند نمونه مهم از مقررات حاکم بر ایجاب و قبول در قانون مدنی افغانستان اشاره می­شود:

 

1- تعیین موعد برای قبول :

ماده 516 قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد « (1) هرگاه برای قبول ، معیاد تعیین شده باشد ، ایجاب کننده نمی تواند تا ختم میعاد معینه از ایجاب خود منصرف گردد. (2) در صورت عدم تصریح میعاد ، قبول احیاناٌ از قرائن ظاهری و یا طبیعت معامله شده می تواند.» بند 1 مبین اینست که مثلا ً کسی پس از توفقات لازم با مشتری راجع به یکباب خانه ای ، بگوید فروختم یا می فروشم و برای قبول ان مهلتی تعیین کنند ، تا انقضای مهلت معین، موجب نمی تواند از ایجاب خود صرفنظر کند. و بند 2 ماده هم شامل است که برای قبول مدتب تعیین نشده باشد که در این صورت قرائن ظاهری و یا ماهیت معامله تعیین کننده خواهد بود.

2- قبول پنداشته شدن سکوت در عقود تحت شرایط خاص:

ماده 526 قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد« سکوت وقتی قبول پنداشته می شود که بین عاقدین سابقه وجود داشته و ایجاب نیز بر اساس این تعامل صورت گرفته باشد و یا ایجاب به منفعت خالص طرف مقابل باشد»به موجب این ماده سکوت در معاملات وقتی قبول پنداشته می شود که طرفین ، قبل از انعقاد عقد پیرامون موضوع ان به گفتگو نشسته و توافقاتی را به عمل آورده باشند و ایجاب نیز بر این اساس صورت گرفته باشد و یا اینکه ایجاب قطعاً به نفع طرف مقابل باشد.

3- ملاک تعیین زمان و مکان عقد بین طرفین غایب:

در این خصوص ماده 523 قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد«   عقد بین طرفین غایب در زمان و مکانی کامل پنداشته می شود که ایجاب کننده از قبول طرف مقابل علم حاصل کرده باشد (2) قبول به مجرد وصول به ایجاب کننده چنان فرض می شود که به ان علم حاصل شده است.» همانطوریکه معلوم است مقنن کشور یاد شده زمان و مکان وقوع عقد را جا و زمانی دانسته است که ایجاب کننده ودر آن محل زمان از قبول طرف مقابل علم حاصل کرده باشد. لازم به ذکر است قانون مدنی جمهوری اسلامی در تمامی موارد ساکت است.

 

ب- اهمیت تحقیق

بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان به منظور تبیین مبانی نظری ایجاب و قبول و بررسی نقش انشاء و اراده در تحقیق عقد از اهداف مهم این پایان نامه می باشد،تا شاید بتوان با بیان نقاط قوت و ضعف و بررسی آنها در جهت انتخاب مکانیسم های برتر برای تبین هر چه بهتر مقررات مرتبط به انعقاد قرار داد در حقوق ایران گامی مفید برداشته باشیم.

سوالات تحقیق

اول- سوالات اصلی

1- تعریف ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

2- وسایل ابراز اراده در حقوق ایران و افغانستان کدام ها هستند؟

3- مبانی تمیز مرحله مقدماتی گفتگوها از ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

4- آثار ایجاب در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

5- در معاملات غیر حضوری مبنای تشخیص زمان و مکان در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

6- متیازات احکام ایجاب و قبول در قانون مدنی افغانستان نسبت به قانون مدنی ایران کدام است؟

دوم- سوالات فرعی

1- از نظر حقوق ایران و افغانستان آیا اختیار قبول پیشنهادی حقی برای طرف آن بوجود می آورد یا اثر ایجاب تنها اباحه و اذن است؟

2- فاصله زمانی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چقدر است؟

3- سکوت طرف ایجاب در حقوق ایران و افغانستان چه حکمی دارد؟

هـ- روش تحقیق

روش انجام این تحقیق مثل دیگر آثار حقوقی غالباً بر اساس روش کتابخانه ای و استنادی و تحلیل حقوقی  می باشد که در این راستا کتب و مقالات حقوقدانان ایرانی و افغان

نظام دادرسی فرانسه، در ارتباط با قرار بازداشت موقت تحولات قانون گذاری عدیده ای را پشت سر گذاشته و رویکردهای متفاوتی اتخاذ نموده است. چنین تحولاتی، نظام عدالت کیفری را به سمت «انسانی کردن» بیش از پیش آموزه های خود رهنمون گردیده است. از این رو، هشتمین کنگره بین المللی پیشگیری از جرم و رفتار با محکومان (1990 میلادی) بر ضرورت اجتناب از توسل بر بازداشت موقت اجباری و نیز استثنائی تلقی نمودن بازداشت متهمان تأکید و دولت های عضو را به همسان سازی موازین داخلی خود ارشاد نمود. این رویه، با پیشنهاد پیش بینی «جایگزین های بازداشت متهمان» به نوعی تکمیل گردید. فرانسه نیز، در زمره کشورهایی است که به این توصیه ها جامه تقنینی پوشانید و پس از الحاق به «کنوانسیون صیانت از حقوق و آزادی های بنیادین» (1950) که از آن تحت عنوان کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یاد می شود، به اصلاح قوانین داخلی خود طی چند مرحله اهتمام ورزید؛ به گونه ای که ضمن تلقی استثنائی بودن بازداشت موقت، نهاد نظارت قضایی و میانجیگری کیفری را وارد گردونه دادرسی کیفری خود نمود و در مواردی از جمله عدم رعایت الزامات نهاد نظارت قضایی از سوی متهم، قرار بازداشت موقت را منوط به اختیار و صلاحدید بازپرس یا قاضی آزادی ها و بازداشت ضروری پنداشت[2]. در واقع، با توجه به اینکه قرار بازداشت موقت ذاتاً ضمانت اجرایی است که به طور خاص محدود کننده حقوق بنیادین متهمان می باشد؛ از لحاظ احترام به حقوق اشخاص و به خاطر آثار جرم زایی و ضد اجتماعی کردنش در فرانسه مورد انتقادات مکرری قرار گرفته است. به همان اندازه که قرار بازداشت موقت می تواند به عنوان یک ابزار مؤثر، در جهت  طرد و خنثی سازی متهم شناخته شود، به همان اندازه نیز در زمینه باز اجتماعی کردن وی و پیشگیری از تکرار جرم او می تواند اثرات معکوسی از خود به جای بگذارد. طبق گزارش کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در فرانسه در سال 2002 در خصوص مفهوم کیفر، قرار بازداشت موقت می تواند حتی از منظر مؤثر بودن در نظم عمومی، به شدت اثرات معکوسی به دنبال داشته باشد[3]. در واقع، بازداشت باید نسبت به جرایم بسیار خاص که یک اقدام طرد یا خنثی سازی برای آنها لازم و ضروری می باشد، به کار گرفته شود و جایگزین های قرار بازداشت موقت در مورد سایر جرایم گسترش یابند چرا که جامعه از یک طرف تمایل دارد که سیستم کیفری اش را به اصول اساسی حقوق بشر نزدیک نماید و از طرف دیگر در نظر دارد نظم عمومی اش را بر مبنای رویکرد عمل گرا به صورت بهتری حمایت کند. دولت ها، به دنبال ابزارهایی هستند که جایگزین های بازداشت موقت را توسعه دهند و در نتیجه اجرای آن ها را به بهترین نحو در جامعه عملی سازند. بنابراین، مراجع قضایی اروپایی به طور مرتب، دولت های عضو را به درگیر شدن یا شرکت کردن در یک چنین مسیری تشویق می کنند

در همین راستا، پارلمان اروپا در قطعنامه 17 دسامبر 1998، موافقت خود را در جهت توسعه تدابیر جایگزین بازداشت موقت در سیستم های مختلف حقوقی به عنوان ابزارهای انعطاف پذیر در جهت تضمین اجرای کیفرها اعلام می دارد. به عبارت بهتر، پارلمان اروپا معتقد است کیفرها باید اجرا شوند و به اجرا گذاشتن تدابیر جایگزین در واقع به مفهوم اجرای کیفر است[4]. بنابراین، ضرورت اقتضا می کند که تدابیر جایگزین بازداشت موقت، هر بار که امنیت اموال و اشخاص ایجاب می کند به اجرا گذاشته شوند؛ توسل به نظام های نیمه آزادی یا اجرای مجازات ها در محیطی باز، بر اساس معیار های دقیق و مدون صورت پذیرد همچنین به نحوی عمل شود که این نظام ها بتوانند در محیطی امن برای شهروندان و برای محکومان به اجرا گذاشته شوند. در واقع، ترویج جایگزین های قرار بازداشت موقت، هم برای مجرم و هم برای جامعه فایده مؤثر و واقعی دارد، چرا که مجرم در چنین وضعیتی، ، فعالیت هایش را عملی می سازد و مسئولیت اجتماعی اش را نیز تضمین می کند. همچنین، اجرای ضمانت اجرا های کیفری در داخل جامعه، به جای فرایند طرد و خنثی سازی، می تواند در دراز مدت حمایت بهتری را از جامعه، با صیانت از منافع بزه دیده و بزه دیدگان به عمل آورد[5]. در توصیه نامه ای که راجع به افزایش جمعیت زندانیان و تورم زندان در 30 سپتامبر سال 1999 در فرانسه به تصویب رسید، آمده است که مجازات سالب آزادی، باید به عنوان ضمانت اجرا و تدبیر، در آخرین مرحله پیش بینی شود مگر اینکه اهمیت جرم، ضمانت اجرا یا تدبیری که آشکارا مناسب نیست را ایجاب نماید. چرا که، طبق قاعده کلی، این افزایش ساخت و ساز زندان ها نمی تواند راه حل دراز مدت نسبت به مشکل افزایش جمعیت زندانیان باشد. بنابراین، در فرانسه، دادستان ها و قضات به طور گسترده، تا جایی که امکان دارد به سمت توسل به تدابیر جایگزین بازداشت موقت، یعنی ضمانت اجراها و تدابیرقابل اجرا در جامعه و بررسی مناسب بودن جرم زدایی از برخی جنحه ها یا دوباره توصیف کردن جنحه ها به گونه ای که مانع از این شود که کیفرهای سالب آزادی نامیده شوند، تشویق می شوند[6].

گفتنی است توسل به بازداشت موقت، موجب افزایش جمعیت زندان ها و تشدید بحران زندان می شود. شرایط متهمی که در بازداشت به سر می برد وخیم تر از فرد زندانی است که کیفر حبس را تحمل می کند. مغایرت بازداشت موقت با اصل برائت، عدم امکان استفاده برای فرد بازداشت شده از امتیازاتی که یک زندانی می تواند از آن ها بهره ببرد، تأثیرات منفی بازداشت موقت بر فرد از نظر روحی و روانی و سرانجام عدم امکان جبران خسارت، از جمله پیامد های منفی بازداشت موقت می باشند. قانون گذاران، قضات و مجریان قانون می بایستی به گونه ای عمل نمایند که شرایط بازگشت مجرم و محکوم را به جامعه فراهم کنند و تنها صرف مجازات محکوم نباشد بلکه پیگیری اهداف اصلاحی مجازات می بایستی مهم تر از نقش اجرای مجازات باشد. چرایی روی آوردن نظام های حقوقی به عدالت سازشی را دست کم باید در دو دلیل عمده جست و جو کرد. علت نخست تورم قوانین کیفری است؛ نهاد های قضایی امکانات اقتصادی و انسانی کافی برای رسیدگی به جرائم در اختیار ندارند. افزون بر این، طولانی بودن فرایند رسیدگی–که نارضایتی عمومی مراجعان را از عملکرد دادگاه ها در پی دارد–مقامات قضایی را بر آن داشته است که بر پاسخ های کیفری سریع تر تمرکز کنند. علت دوم، ناکارآمدی قرار بازداشت موقت در فرایند بازپذیر سازی مجرمان است. از سال ها پیش، مجازات سالب آزادی رایج ترین پاسخ کیفری به مجرمان در بیشتر نظام های کیفری بوده است. ولی امروزه آشکار شده است که این مجازات کارایی لازم را در اصلاح پاره ای از بزهکاران ندارد. آمار قضایی مربوط به افزایش میزان تکرار جرم زندانیان، عدم موفقیت عدالت تنبیهی را در رسیدن به هدف های خود (بازدارندگی عمومی و اصلاح بزهکاران) آشکار ساخته است. در چنین بستری است که قانون گذاران ضرورت پیش بینی سلسله تدابیر جایگزین بازداشت را احساس می کنند.

بررسی شکل گیری مفهوم بازداشت موقت و تغییرات به وجود آمده در آن نیز حائز اهمیت است. در فرانسه تا پیش از انقلاب 1789، اصل بر توقیف متهم بود و آزادی وی استثناء بر اصل محسوب می شد. در واقع، اصل بر بازداشت موقت های نامحدود در امور جنایی بود. در پایان قرن 19، تحولی آزادی خواهانه روی داد که تا اندکی قبل از جنگ جهانی دوم ادامه داشت که در نتیجه آن، آزادی، تبدیل به قاعده شد و ابقای بازداشت، تنها در صورت تصمیم رئیس دادگاه پس از استماع اظهارات و دفاعیات متهم و وکیل او ممکن بود. متعاقباً تحول آزادی خواهانه دیگری با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری 1959، یعنی «استثنایی بودن بازداشت» صورت گرفت. هرچند پیشرفت آن محدود بود. از نیمه قرن بیستم، اصلاحات قانونی بسیاری در خصوص بازداشت موقت به وقوع پیوست، اصلاحات ساده و جزئی و نیز اصلاحات اساسی مانند آن چه در قانون 15 ژوئن سال 2000 مشاهده می شود. آغاز این اصلاحات قانونی آزادی خواهانه، قانون شماره 643-70 مورخ 17 ژوئیه سال 1970 می باشد. این قانون، بازداشت را موقتی توصیف کرد و از آن به بعد، دیگر آزادی، دارای وصف موقتی نبود. همین قانون است که نظارت قضایی را به عنوان جایگزین های بازداشت موقت ابداع نمود. به علاوه این قانون- که هنوز هم لازم الاجرا است- موارد توسل به بازداشت موقت را احصاء و راه را برای کنترل آن به وسیله دادگاه باز کرد ودر موارد جنحه ای لزوم صدور قرار قضایی موجه و قابل استیناف در خصوص بازداشت موقت را پیش بینی نمود. در ادامه، قانون گذار فرانسه، برای هر چه بیشتر نظام مند شدن بازداشت موقت به راه های گوناگونی متوسل گردید. از یک سو، «اقدامات جایگزین» را بهبود و گسترش بخشید و از سوی دیگر، «شیوه های شکلی صدور قرار» را ارتقا بخشیده است. بدین ترتیب، تحول نظام حقوقی بازداشت موقت در فرانسه، نشان دهنده ی تغییر نگرش های حاکم بر روابط بین دولت و شهروندان می باشد.

ضمانت اجرای کیفری کنترل قضایی آموزشی اجتماعی در فرانسه _ با حذف این ایده که ضمانت اجرای کیفری باید در مورد بزهکاران مورد حکم قرار بگیرد_ به هدف اساسی و مهمی تبدیل شده است. با به اجرا گذاشتن کنترل نظارت قضایی اجتماعی آموزشی، نمی توان بروز یک پدیده که در این سال های اخیر اهمیت چشم گیری پیدا نموده است را نادیده گرفت. شایان ذکر است با وجود اینکه کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی، در مورد اشکال بسیار شدید فعالیت های مجرمانه در قلمرو مواد مخدر کنار گذاشته نمی شود ولی بیشترین اهمیت را به درمان از طریق مراجع فراقضایی می دهد زیرا این مراجع، صلاحیت بیشتری در زمینه درمان اجتماعی دارند. این که تدبیر کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی امروزه به طرز غیر قابل انکاری، جنبه نوآوری اش را به صورت وسیعی حفظ می کند، تنها به این دلیل است که این تدبیر، هنوز ویژگی ابتدایی آموزشی بودنش را حفظ کرده است. در واقع کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی به صورت آزمایشی است، زیرا تردید وجود دارد که آیا این تدبیر مفید و مؤثر است یا خیر، به عبارت بهتر در مورد مؤثر بودنش تردید وجود دارد. هرچند که این تردید، در مورد مؤثر بودن کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی، امیدی روز افزونی را نیزبا خود به همراه می آورد.

گفتنی است، هرگونه بحث یا مطالعه در خصوص تدابیر جایگزین بازداشت با مشکل تعیین دامنه ی بحث روبرو می شود زیرا تعاریف و رویکردهای مختلفی از تدابیر جایگزین بازداشت موقت وجود دارد بسیاری از این تعاریف و رویکردها که به زمان اعمال مجازات مربوط می شوند، منحصراً در مورد کیفرهایی هستند که «جایگزین» یا «جانشین» حبس گفته می شوند. این تعاریف، نه تدابیری را که از بازداشت موقت متهم در مرحله پیش از دادرسی جلوگیری می کنند، در بر می گیرد و نه تدابیری که اجازه می دهند محکوم تحت شرایطی که رعایت آنها اجباری است، قبل از پایان کیفرش آزاد بشود. در این مفهوم به طور کلی به تدابیرکیفری که (میانجیگری کیفری و نظارت قضایی) اجازه پیشگیری از صدور بازداشت موقت را در مرحله پیش از دادرسی می دهند، پرداخته می شود. بنابراین، اصطلاحات مورد استفاده در این پژوهش «تدابیر کنترل قضایی و میانجیگری کیفری» می باشد. در این رویکرد ، موضوع جایگزین های بازداشت موقت نمی تواند به «کیفرهای جایگزین» محدود شود بلکه مسائلی همواره وجود دارند که قبل و بعد از اجرای ضمانت اجرا کیفری، نقش مهمی بازی می کنند. در واقع،  تدابیر مختلف جایگزین بازداشت موقت در فرانسه، بسته به اینکه این تدابیر از ورود به زندان جلوگیری می کنند یا اینکه مدت زمان بازداشت موقت را کاهش می دهند، از هم متمایز می شوند. نوع اول، یعنی تدابیری که از ورود به زندان جلوگیری می کنند، کمابیش  به جنحه ها مربوط می شوند در حالی که نوع دوم، یعنی تدابیری که مدت زمان بازداشت موقت را کاهش می دهند، شامل جنایات می شوند. نوع سوم از تدابیر جایگزین بازداشت موقت نیز در فرانسه وجود دارد که به زندانیان اجازه خروج از زندان را بدون آزادی از زندان می دهد، مانند نظام نیمه آزادی، اجازه خروج یا قرار دادن محکوم در محلی خارج از زندان[7]. این نوع از تدابیر، تعداد زندانیان را کاهش نمی دهد اما باعث می شود که زندانیان و افراد بازداشتی از آمادگی بیشتری برای بازگشت به محیط خارج از زندان برخوردار شوند. توسعه این تدابیر میانه (زیرا تحت این تدابیر متهم نه آزاد است نه در حبس) به آزادی زودرس او کمک شایانی می کند. در بسیاری از موارد آزادی متهم مسبوق به، به کار گرفتن تدابیر یاد شده است به عبارتی در نتیجه اجرای این تدابیر و بدست آوردن نتیجه رضایت بخش بوده است که متهم آزاد شده است. بدین ترتیب، این سه نوع تدابیر یاد شده، با هم به نوعی ارتباط دارند و یک سیستم ایجاد می کنند. همچنین گفتنی است، تدابیر جایگزین بازداشت موقت در صورتی که سیاست کیفری در تمام سطوح در جهت رسیدن به هدف کاهش جمعیت زندان متمایل نباشد نمی توانند موفقیت آمیز عمل کنند.

بنابراین، خلاء هایی از لحاظ تعداد و تنوع جانشین های قرار بازداشت موقت احساس می شد که با پیش بینی قرارهای نوین جایگزین بازداشت موقت (میانجیگری ک

یفری و نظارت قضایی) سعی شده است تغییرات مثبتی در این خصوص در قانون فرانسه به عمل آید. از جمله خلاء ها و ضرورت هایی که بحث تدابیر نوین جایگزین بازداشت موقت را ایجاب می کند این است که به طور کلی بازداشت موقت، در زمینه باز اجتماعی کردن متهم، آنچنان که باید، موفق نبوده است بلکه بیشتر بر فرد و شخصیت او تأثیر گذاشته و او را به سمت بزهکاری سوق داده است ؛عملاً وی، از فرایند اجتماعی، به دورمانده و مسیر ارتباطی اش با جامعه قطع می گردد. چنین قطع ارتباطی، پیامدهای جبران ناپذیری بر وی وارد می آورد. به ویژه زمانی که بعد از اتمام تحقیقات، برائت و بی گناهی وی احراز گردد. مقوله برچسب بزهکاری، بارزترین نمونه ای است که انکار آن، اجتناب ناپذیر است. تأثیر ناخوشایند بازداشت موقت متهم، ضروری می سازد که نظام های عدالت کیفری تا جایی که ممکن است دست از آن شسته و مسیرهای جایگزین را برگزینند. مشارکت جامعه مدنی به این معنا که دولت و جامعه مدنی دو روی یک واقعیت هستند که برای مهار جرم مشارکت و همبستگی دارند، خلاء دیگری است که باید به آن اشاره کرد. در واقع مصداقی از شرکت جامعه مدنی را در نظام کیفری می توان به مشارکت مردم و انجمن های مردمی در نظارت قضایی متهم اشاره کرد. مجریان قانون و صاحب نظران برآنند که قانونی جامع، حاوی اصول تأمین کننده حقوق اصحاب دعوا از بدو تشکیل پرونده کیفری تا محاکمه متهم و اجرای حکم را پیشنهاد کنند تا کاستی های موجود در قوانین فعلی را مرتفع سازند. برای تبیین ابعاد مختلف و نقاط قوت و ضعف بازداشت موقت، انجام این تحقیق اهمیت و ضرورت می یابد تا گامی به سوی پرهیز از آثار سوء قرار بازداشت موقت متهمان برداشته شود.

آنچه که از اجرای این تحقیق انتظار می رود دستیابی به پاسخ این سؤالات است که آیا در میانجیگری کیفری، پذیرش اتفاق نظر طرفین دعوی در خصوص نتیجه قضایی مطلوب، از لحاظ اجتماعی نیز قابل قبول است یا خیر؟ آیا اجرای تدابیر میانجیگری کیفری و نظارت قضایی، منجر به کاهش تعداد بازداشتی ها می شود یا نه؟ آیا این تدابیر، برای افرادی که اگر چنین تدابیری برای آن ها  اجرا نمی شد، آزاد شده بودند، نوعی مجازات اضافی به حساب می آید یا نه؟ به عنوان مثال، پرونده ی دو نوجوان 18 ساله فرانسوی که به خاطر آتش زدن سطل زباله که بیشتر، شیطنتی کودکانه به حساب می آید، به بازداشت موقت محکوم می شوند، این سؤال را در ذهن تداعی می کند که آیا پاسخ قانع کننده ای برای عدم تناسب این جرم و مجازات وجود دارد یا نه؟ از طرفی، هر چند برای بررسی امکان صدور تدابیر جایگزین بازداشت موقت زمان قابل ملاحظه ای برای هر پرونده اختصاص یافته است اما در نهایت همان مجازات شدیدی در نظر گرفته می شود که در صورت مراجعه ی مستقیم با وجود زمان محدودی که دارد، متهم ممکن است به آن محکوم شود. بنابراین این سؤال مطرح شود که آیا مدیریت منابع (چه مالی چه زمانی) به درستی و با توجه به شدت مجازات های صادره توزیع شده است یا نه؟ علی رغم پیش بینی تدابیر جایگزین جدید در فرانسه، برخی انتقاد می کنند که قانون گذار نوآوری کمی در ارتباط با ایجاد کیفرهایی منطبق با تحولات مجرمانه و ارزش های اخلاقی از خود نشان داده است. به عنوان مثال، از ضبط و توقیف مال با ارزش و قیمتی یک جوان بزهکار یاد می کنند و این سؤال را مطرح می کنند که چرا توقیف تلفن همراه یا تبلت بزهکار به عنوان مجازات اصلی صادر نشده است؟

فرضیه هایی که قبل از شروع به تحقیق در ذهن تداعی می شوند عبارتند از اینکه میانجیگری کیفری به دلیل بیان خواسته مطلوب طرفین می تواند نقش فعال و سازنده ای در فرایند تصمیم گیری کیفری ایفا کند بدون اینکه درمرحله نهایی پرونده دخالت کند. در مورد جرائم شدید می توان تأثیر احتمالی میانجیگری کیفری بر تصمیم قضایی را انتظار داشت. مطمئناً، کنترل یا نظارت قضایی هم بر مرحله فرایند میانجیگری و هم بر نتایج آن، مورد نیاز است. در مورد افرادی که هنوز حکمی در مورد آن ها صادر نشده است و همچنین در مورد متهمانی که متهم به خشونت خانوادگی یا تجاوز جنسی هستند، استفاده از تدبیر نظارت قضایی و میانجیگری کیفری می تواند به کاهش تعداد بازداشتی ها بیانجامد. همیشه لازم نیست که برخورد شدید (صدور قرار بازداشت موقت) را به منزله ی نشانه ای از وجود ضمانت اجرا در نظر گرفت. نظارت قضایی، به عنوان ضمانت اجرا بدون اینکه حتی قبلاً قرار بازداشت موقت صادر شده باشد می تواند به طور مستقل مورد حکم قرار بگیرد یا توسل به نظارت شدیدتر برای آن دسته از مجرمانی که اجرای این تدبیر برای آن ها مناسب است ممکن است مؤثر واقع شود. کمبود وقت برای ارائه خدمات تخصصی و فقدان منابع مالی واگذارشده به منظور اجرای تدابیر میانجیگری کیفری و نظارت قضایی ممکن است به سادگی این تدابیر را غیر قابل اجرا کند و در نتیجه این تدابیر کمتر جنبه عملیاتی به خود بگیرند.

علاوه بر این از آنجا که برای شروع هر تحقیقی می بایست به بررسی چهارچوب مفهومی موضوع اشاره داشت به بررسی مختصری از مفاهیم کلیدی پرداخته می شود. «قرارهای جایگزین بازداشت موقت»، قرارهایی هستند که با عنایت به ضوابط حاکم بر قرار تأمین از سوی بازپرس، از همان آغاز تحقیقات صادر می گردند و در صورت عدم رعایت شرایط مقرر و تعیین شده برای متهم تحت این قرارها، نهایتاً بازداشت موقت در انتظار آن ها است. از دیگر مفاهیم کلیدی، «میانجیگری کیفری» می باشد که مبتنی است بر اینکه  تحت نظارت شخص ثالث، بین مجرم و قربانی جرم، در جهت رسیدن به توافق در خصوص روش های جبران خسارت، پیوندی دوباره برقرار شود و تا جایی که امکان دارد، طرفین دعوی برای اینکه دوباره همدیگر را ببینند، احضار شوند و شرایط عدم تکرارجرم نیز مورد توجه قرار گیرد. «قرار نظارت قضایی»، نهاد محدود کننده آزادی است که امکان اعمال آن در جریان تحقیقات تحت عنوان تدابیر تأمینی یا اطمینان بخش یا برای مقتضیات تحقیق وجود داشته است و نسبت به فردی صورت می گیرد که تحت تعقیب قرار گرفته است. این نهاد چنین فردی را ملزم به پایبندی به یک یا چند تعهد پیش بینی شده در قانون می نماید که سرپیچی از آن ها دارای ضمانت اجرای بازداشت موقت است.

در این تحقیق هدف اصلی این است تا جایی که ممکن است با بکارگیری نهادهایی از قبیل میانجیگری کیفری و نظارت قضایی در مرحله پیش از محاکمه، رسیدگی های کیفری به سرانجام رسیده تا از ارتباط هر چه بیشتر افراد با بدنه دستگاه عدالت کیفری پرهیز شود و منجر به فرایند های منفی از قبیل الصاق برچسب مجرمانه نگردد. در نگاه اول، برخی بحث های مربوط به جایگزین های بازداشت موقت زائد به نظر می آید اما با توجه به اینکه بازداشت، نه تنها حیثیت و شخصیت متهم را خدشه دار می کند بلکه سرنوشت و آبروی خانواده وی را نیز متأثر می سازد، شاید تبیین بیشتر و التفات زیادتر به آن، دست مقام صالح را بیشتر بلرزاند و هشداری باشد که فراموش نکند قراری را صادر می کند که اشد است و در حالی که در دنیای امروز نهاد هایی چون «نظارت قضایی» و «میانجیگری کیفری» وجود دارند، نهادهای پردردسر و خانمان سوز دیروز می تواند و حتی باید کمرنگ شده، جای خود را به آنچه شایسته انسانیت ن «میانجیگری کیفری» به قلم آورده شده است؛ بخش دوم نوشتار به «نظارت

4-5-1. نوع تحقیق. 120

4-5-2. کمبود بودجه. 121

4-5-3. عدم وجود کارشناس. 123

4-5-4. ارزش پایین نتایج برخی از تحقیقات به منظور تجاری سازی   125

4-5-5. عدم تمایل و یا تمایل پایین آفرینندگان آثار در جهت تجاری سازی. 126

نتیجه گیری. 127

منابع.   132

جداول

جدول1-140

جدول2-246

جدول3-350

 

1-1.  پیشگفتار

دانشگاه ها به جهت برخورداری از نیروی متخصص و آموزش دیده و نیز برخورداری از تجهیزات و امکانات لازم، به عنوان منبعی مهم در تحقیق و توسعه، سهم ارزشمندی در ایجاد، تولید و توسعه علم و فناوری دارند. این سهم در کشورهای توسعه یافته و صنعتی به دلیل ارتباط متقابل و تنگاتنگ صنعت و مراکز پژوهشی و تحقیقاتی از جمله دانشگاه، همچنین قوانین معین و مشخص حقوق مالکیت فکری در تعیین حدود روابط بخش صنعت و دانشگاه، بیش از کشورهای کمتر توسعه یافته و در حال توسعه است. به همین دلیل، دانشگاه قادر است به نحو مطلوبی بخش صنعت را تغذیه کند و از انجام کارهای صرفا پژوهشی بری باشد. صنعت نیز متقابلا، گذشته از برطرف نمودن نیازهای خود در دستیابی به دانش پیشرفته روز، منابع مالی دانشگاه را در زمینه پژوهش فراهم می آورد.

اما در کشورهای در حال توسعه این امر از وضعیت مطلوبی برخوردار نیست و به دلیل فقدان خط مشی قانونی مشخص در تعیین حقوق مالکیت فکری این آثار و ارتباط ضعیف صنعت و دانشگاه، دانشگاه تنها به انجام کارهای پژوهشی صرف پرداخته، کمتر تحقیقات مورد نیاز صنعت انجام می دهد. بخش صنعت نیز قادر به رفع نیازهای پژوهشی و فنآوری خود از طریق دانشگاه نیست.

«در سال های اخیر، دغدغه اصلی تدوین کنندگان خط مشی های حقوق مالکیت فکری این بوده است که چگونگی انتقال ارزش دانشی که در دانشگاه تولید می شود را به بخش صنعت تضمین نمایند تا در مقیاس وسیع جامعه و در مقیاس کوچک تر، تجارت داخلی به صورت خاص بتواند از علوم دانشگاهی و  نظرات فنی و کارشناسانه بهره مند گردد»[1، ص3].

اما مساله قابل توجه در این زمینه، نزاع بر سر مالکیت این آثار است. از سویی خالقان این آثار مدعی اند به دلیل نقشی که در پدیدآوردن این آثار دارند، مالکیت این آثار به آن ها تعلق دارد و  آن ها می توانند از حقوق مربوط به این آثار بهره برداری کنند؛ از طرف دیگر دانشگاه ها به دلیل صرف امکانات مالی و فراهم نمودن تجهیزات لازم برای خلق این آثار، ادعای مالکیت بر آثار مذکور را دارند.

از سوی دیگر تغییر ساختار و کارکرد موسسات آموزش عالی  به یک وظیفه مهم در جهت تسهیل جریان دانش در منابع جدید نوآوری های صنعتی بدل شده است[2، ص121-109]. این تغییر ساختار و کارکرد در دانشگاه ها خود به خود تغییر وظایف و مسئولیت های دانشگاه را از یک سو و تغییر وظایف و مسئولیت های پدیدآورندگان آثار دانشگاهی را از سوی دیگر در پی خواهد داشت.

در تولید و آفرینش آثار دانشگاهی به دلیل وضعیت خاصی که در مورد این آثار حاکم است، مسئولیت ها و تعهدات دانشگاه با مسئولیت و تعهدات پدیدآورنده متفاوت است. دانشگاه به جهت این که در بسیاری از موارد مالک اثر فرض می شود، مسئولیت و وظایفی دارد که ناشی از فرض مالکیت است و هر مالکی برای حفظ و تامین منافع خویش ملزم به انجام این وظایف است. از هنگامی که دانشگاه با پدیدآورنده قرارداد منعقد می کند، مسئولیت ها و وظایف دانشگاه شروع می شود و با استمرار انجام قرارداد توسط پدیدآورنده، مسئولیت ها و وظایف وی نیز استمرار پیدا می کند و ادامه می یابد. پدیدآورنده نیز به عنوان شخصی که در استخدام دانشگاه است و یا با دانشگاه قرارداد همکاری دارد و از دانشگاه حقوق دریافت می کند، از زمان انعقاد قرارداد در مقابل دانشگاه ملزم به انجام وظایف خویش است. اما تفاوت بارزی که بین مسئولیت ها و وظایفی که دانشگاه  بر عهده دارد در مقایسه با  وظایفی که پدیدآورنده مخصوصا در حوزه آثار دانشگاهی عهده دار است قائم به شخص بودن وظایف پدیدآورندگان، مخصوصا در حوزه مالکیت صنعتی است. بدین معنا جز در موارد استثنائی شخص دیگری قادر نیست به جای پدیدآورنده وظایف او را انجام دهد. این در حالی است که وظایف دانشگاه ماهیتأ از جمله وظایفی که قائم به دانشگاه باشد نیست؛ بلکه افراد دیگر غیر از دانشگاه، حتی خود شخص پدیدآورنده قادر به انجام این مسئولیت هاست.

همچنین ماموریت اصلی دانشگاه از نظر سنتی، آموزش و پژوهش تعریف شده است. اما در سایه ظهور رشته های جدیدی همچون بیوتکنولوژی، افزایش جهانی سازی، کاهش تحقیقات بنیادی و ظهور چشم اندازهای نو در زمینه نقش دانشگاه در نظام تولید علم، این ماموریت تغییر یافته است[3،ص533-518]. در عصر کنونی تجاری سازی علومی که در دانشگاه تولید می شود، به نحو گسترده ای مورد توجه قرار گرفته است. تدوین کنندگان قوانین و مقررات دانشگاهی در بسیاری از کشورهای توسعه یافته، مبنایی محکم و گسترده با هدف تسهیل تجاری سازی یافته های علمی دانشگاهی پایه گذاری نمودند[4، ص418-399]. آغاز این مسیر تصویب قانون موسوم به بای-دل[1] در آمریکاست. قانون بای-دل مصوب 1980 به عنوان ابتکاری بسیار پراهمیت در سیاست گذاری بخش فنآوری آمریکا بعد از جنگ جهانی دوم به حساب می آید؛ به نحوی که برخی از صاحب نظران بیان می کنند این قانون سبب ظهور سریع شرکت هایی با درجه فنآوری بالا و نرخ رشد بسیار عالی در اقتصاد آمریکا در طی سال های دهه 1990 شد[5، ص658-639].

 

1-1.تعریف مساله
در کشورهایی که از صنعت، فناوری و نظام حقوقی پیشرفته ای برخوردار هستند  و بخش صنعت را دانشگاه تامین وتغذیه می کنند، مالکیت آثاری که توسط دانشجویان و اعضای هیئت علمی دانشگاه ها پدید می آید و همینطور منافع حاصل از آنها به روشنی در قوانین و مقررات مربوطه مشخص شده است و آیین نامه های دانشگاهی با توجه به سطح استفاده پدیدآورندگان از منابع دانشگاهی و سطح تخصصشان و زمان و سرمایه ای که هزینه می کنند و عوامل دیگر سهم هر یک را نیز مشخص نموده است.  این در حالی است که این امر در کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه یافته بسیار ضعیف است و دانشگاه ها اغلب به دلیل فقدان قوانین و مقررات حقوق مالکیت فکری و عدم ارتباط کافی با صنعت، با صرف هزینه های گزاف و بیهوده و انجام طرح هایی که مورد نیاز صنعت نیست از توسعه یافتگی و کارایی لازم برخوردار نیستند و پدیدآورندگان و دانشگاه نیز به خوبی حقوق و تکالیف خود را در این زمینه نمی دانند و یا اگر قانونی هم در این مورد وجود دارد جنبه اجرایی آن بسیار ضعیف است و از توان اجرایی پایینی برخوردار است. در کشور ما نیز به دلیل مشکلاتی از این قبیل متاسفانه اهمیت آثار و ت

حقیقات دانشگاهی و علمی و ارتباط این بخش با صنعت مغفول مانده و علی رغم توان بالای علمی و تحقیقاتی دانشگاه ها و موسسات پژوهشی کشور، به دلیل عدم وجود انگیزه در محققان و پژوهشگران به جهت فقدان قانون مشخص در این زمینه، استفاده موثری از این ظرفیت به عمل نمی آید. ما در این پژوهش برآنیم تا با بررسی مسائل و  مشکلات موجود در این زمینه، راهکارهای حقوقی و حمایتی لازم  در جهت کاربردی شدن و رشد و توسعه هر چه بیشتر این آثار با توجه به آنچه که در این رابطه در کشورهای پیشرفته و صنعتی وجود دارد ارائه کنیم .

 

 

1-3. اهداف:
تبیین نقش حمایت حقوقی از آثار و تحقیقات دانشگاهی به عنوان عامل رشد، پیشرفت و توسعه کشور
تعیین وضعیت حقوقی آثار دانشگاهی
تعیین وتبیین مالکیت این آثار وضوابط تعیین سهم هریک از عوامل
1-4. سوالات تحقیق:
1) آفرینش های فکری دانشگاهی چیست؟

2) مالکیت فکری آفرینش های دانشگاهی تابع کدام نظام حقوقی است؟

3) مالکیت فکری آثار دانشگاهی چیست؟

4) حقوق مالکیت فکری آفرینش های فکری دانشگاهی به چه کسی تعلق دارد؟

1-5. فرضیه ها:
1) آفرینش های فکری دانشگاهی به آثاری اطلاق می شود که با مشارکت دانشگاه و اساتید دانشگاه و دانشجویان و کارمندان دانشگاه در قالب ضوابط و معیارهای مشخص و معین پدید می آید و سهم هریک از آن ها با توجه به فاکتورهای مشخصی از جمله سطح استفاده از امکانات دانشگاه، زمانی که برای خلق اثر هزینه شده، سطح تخصص پدیدآورنده و معیارهای دیگر تعیین می شود.

2) نظام حقوقی حاکم بر آثار دانشگاهی شامل نظام قواعد عمومی قراردادها، قوانین موضوعه در رابطه با حقوق مالکیت فکری و قوانین و مقررات دانشگاه در این رابطه می باشد.

3)  مالکیت فکری آثار دانشگاهی حقوقی است از قبیل حقوق مادی و معنوی از جمله حق فروش، حق اجاره، حق توزیع و حقوق دیگر که در حوزه حقوق مالکیت فکری به آثار دانشگاهی تعلق می گیرد.

4 ) مالکیت این آثار بر حسب مورد به فرد پدیدآورنده اثر یا مالکیت مشترک پدید آورنده اثر و دانشگاه و یا مالکیت خود دانشگاه تعلق می گیرد که هریک از انواع این مالکیت بر اساس میزان استفاده پدیدآورنده از امکانات دانشگاه ، قوانین و مقررات عام و خاص در این زمینه و قرارداد بین پدیدآورنده و دانشگاه و عوامل دیگر، مالکیت آنها قابل تعیین است.

1-6. مواد و روش تحقیق:
دراین پژوهش از روش توصیفی-تحلیلی برای پژوهش استفاده شده است به این صورت که نخست با توصیف آثاری که در این حوزه قرار می گیرند و شناخت قوانین و قواعد کلی که این آثار را مورد حمایت قرار می دهد، روش های حمایت بهتر از این آثار را با توجه به قانون ارائه شده است و نقاط ضعف و قوت آنها بررسی شده است.

1-7. جنبه جدید بودن نوآوری:

علی رغم قوانینی که در زمینه مالکیت فکری در کشورمان به تصویب رسیده و ملحق شدن ایران به کنوانسیون های بین المللی از سال ها پیش، متاسفانه به دلیل عدم وجود زمینه در حوزه مالکیت فکری و عدم تمایل حقوقدانان به پژوهش در این حوزه، می توان گفت در این زمینه کاری صورت نگرفته و این تحقیق در این زمینه کاملا جدید می باشد.

شگاه بررسی می شود.

لزوم ایجاد سهولت، سرعت، دقت و امنیت در قراردادها، منجر به اجتناب ناپذیر بودن استفاده از فناوری اطلاعات و ارتباطات[1] در این زمینه شده است. با پیشرفت فناوری یاد شده و به وجود آمدن جامعه ای مجازی با تأثیراتی ملموس در زندگی انسان ها، تجارت الکترونیکی به عنوان یکی از مهمترین مباحث فناوری اطلاعات و ارتباطات، همواره مورد تأکید کارشناسان بوده است. همزمان با رونق تجارت الکترونیکی و پیشرفت استفاده از واسط های الکترونیکی در قراردادها، یکی از دغدغه های مهم، اثبات روابط حقوقی شکل گرفته در فضای مجازی بوده است؛ این مهم قانون گذاران ملی، منطقه ای و بین المللی را بر آن داشت تا با تصویب مقرراتی ضمن به رسمیت شناختن داده پیام و سند الکترونیکی، حدود اعتبار داده پیام و انواع سند الکترونیکی و همچنین شرایط و چگونگی ایجاد، تبادل، ذخیره و نگهداری آنها را مشخص کنند.

سؤالاتی که در طول تحقیق حاضر، در پی پاسخ گویی به آنها بودیم به شرح زیر است:

نخست- سؤال اصلی تحیق: سند الکترونیکی از چه جایگاه و اعتباری برخوردار است؟

دوم- سؤالات فرعی تحقیق: 1- ماهیت، کارکردها و ویژگی های سند الکترونیکی چیست؟ و 2- آیا با توجه به مقررات موجود، امکان صدور سند الکترونیکی رسمی در کشور وجود دارد؟

ب- اهمیت تحقیق

نیاز روز افزون به بهره مندی از دستاوردهای فناوری اطلاعات و ارتباطات که تجارت الکترونیکی نمود بارز آن است، ضرورت شناخت و تبیین شرایط و الزامات در بکارگیریِ هرچه بهتر و دقیق تر سند الکترونیکی برای اثبات قراردادهای منعقده در فضای مجازی را اجتناب ناپذیر نموده است. سند الکترونیکی، همانند سند کاغذی در شیوه سنتی، به عنوان دلیلی ممتاز، رایج ترین دلیل برای اثبات روابط حقوقی در فضای مجازی است؛ بنابراین مسایل حقوقی مرتبط با حوزه سند الکترونیکی نیازمند بررسی، تبیین و تشریح بیشتر است و صِرف وجود پاره ای از مقررات که به طور کلی بر به رسمیت شناخته شدن اسناد الکترونیکی تأکید دارد، برای ایجاد رویه روشن و یکسان کافی نخواهد بود. از لحاظ نظری نتایج تحقیق می تواند در بحث اسناد مورد استفاده مراکز آموزشی قرار گیرد و از نظر عملی نیز با توجه به برنامه کشور برای استفاده بیشتر از فناوری اطلاعات و ارتباطات، خصوصاً تأکیدات قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران، نتایج تحقیق می تواند در بحث صدور اسناد الکترونیکی مورد استفاده سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گیرد.

د- فرضیات

1- سند الکترونیکی در صورت دارا بودن الزامات و شرایط در نظر گرفته شده، می تواند همانند سند کاغذی از جایگاه و اعتباری تا جایگاه و اعتبار سند رسمی برخوردار گردد.

2- سند الکترونیکی، از همان ماهیت سند کاغذی برخوردار است و کارکردهای آن را تأمین می کند؛ مضافاً اینکه علاوه بر سهولت و سرعت می تواند سطح بالایی از اطمینان و امنیت را فراهم کند.

3- با به کارگیری سیستم الکترونیکی مطمئن، امضای الکترونیکی مطمئن و سابقه الکترونیکی مطمئن و رعایت مقررات مربوط به سند رسمی، می توان اقدام به صدور سند الکترونیکی رسمی نمود.

هـ- روش تحقیق

نوع و روش تحقیق در این پایان نامه توصیفی- تحلیلی است، با این توضیح که با مراجعه به کتابخانه های دانشکده های حقوق، مرکز اطلاعات و مدارک علمی ایران، کانون سردفتران و دفتریاران و سایت های مرتبط، ابتدا کتب، پایان نامه ها و مقالات که ارتباط مستقیم یا غیر مستقیم با موضوع تحقیق داشتند، شناسایی و طبقه بندی شدند، سپس با مطالعه منابع به دست آمده، از نکات لازم جهت استفاده در تحقیق فیش برداری شد.

ی- ترتیب فصول

این پایان نامه از دو فصل تشکیل می شود؛ در فصل نخست تحت عنوان کلیات، برای آشنایی با مفاهیم کلی و تبیین ساختار، کارکردها و اعتبار سند، با توجه به وحدت ماهیت سند در شیوه سنتی و الکترونیکی، به سند در شیوه سنتی(کاغذی) می پردازیم؛ به این نحو که در مبحث نخست به ادله اثبات دعوا و اقسام آن خواهیم پرداخت، سپس در مباحث بعدی پیرامون ماهیت، مفهوم، کارکردها، ارکان، انواع و اعتبار سند در آن شیوه سخن خواهیم گفت. در ادامه و در فصل دوم برای احراز جایگاه و اعتبار سند الکترونیکی، به دلیل الکترونیکی و مستند سازی اطلاعات الکترونیکی(مبحث نخست)، ماهیت، مفهوم و ویژگی های سند الکترونیکی(مبحث دوم)، ارکان سند الکترونیکی(مبحث سوم)، اصول حاکم بر اسناد الکترونیکی و انواع سند الکترونیکی(مبحث چهارم) و سرانجام اعتبار سند الکترونیکی(مبحث پنجم) خواهیم پرداخت.

فصل نخست

کلیات

مبحث نخست- دلیل و اقسام آن

مبحث پیش رو از دو گفتار تشکیل می شود که گفتار نخست به دلیل، و گفتار دوم به اقسام دلیل می پردازد.

گفتار نخست- دلیل

دلیل در لغت به معنی راهنما آمده است. در حقوق، هنگامی سخن از دلیل می شود که رویدادی رهنمون حرکت عقل به سوی واقع شود. به بیان دیگر، هرگاه عقل از نشانه های یافته خود بتواند به امری مجهول پی ببرد، آن نشانه را دلیل می گویند، خواه رویدادی خارجی باشد یا حکمی از قانون[2].

دلایل از دو جهت دارای ارزش هستند: یکی از جهت تکمیل کنندگی حق، بدین معنی که فردی که مدعی وجود یا اسقاط حقی می شود باید به وسیله دلیل آن را در دادگاه ثابت کند، و از این جهت ادله را جزء حقوق مدنی آورده اند، و دیگری از جهت کاربرد دلیل و طرز رسیدگی به آن در دادرسی است که از این رو ادله را داخل در موضوعات آیین دادرسی مدنی می دانند. جلد سوم قانون مدنی ما به ادله اثبات دعوا پرداخته و فصل دهم از باب سوم قانون آیین دادرسی مدنی به بحث رسیدگی به دلایل اختصاص داده شده است، که این تفکیک خود نشان از ماهیت و چهره دوگانه ادله اثبات دعوا دارد.

در قانون مدنی تعریفی از دلیل به عمل نیامده است. ماده 194 ق.آ.د.م دلیل را چنین تعریف کرده است: «دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند»؛ هرچند تعریف مذکور ناظر به چهره تشریفاتی دلیل و کاربرد آن در دادرسی است، اما آنچه قاضی بدان استناد می کند، خارج از تعریف قرار می گیرد، در حالی که امارات که «عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود»(ماده 1321ق.م) جزء ادله اثبات دعوا محسوب است؛ لذا گفته شده است دلیل چیزی است که برای اثبات امری به کار رود[3]. با وجود این هرگز نباید از ذهن به دور داشت که فایده دلیل منحصر به اثبات دعوا یا دفاع از آن نیست؛ در زندگی صلح آمیز نیز استفاده از آن معمول و شایع است[4].

به ادله اثبات دعوا «بینه» نیز گفته شده است؛ بینه در لغت دلیل آشکار یا برهان واضح، معنی شده است[5]. واژه بینه در قرآن کریم و روایات ما با همان معنای ل

غوی آمده است، مانند آیه شریفه: «لم یکن الذین کفروا من أهل الکتاب والمشرکین منفکین حتى تأْتیهم البینه»[6]، که در آن واژه بینه به معنای دلیل آشکار و حجت هویدا آمده است[7]، یا معناى روایت معروف از پیامبر اسلام (ص) که می فرماید: «انـمـا اقـضى بینکم بالبینات والایمان»، آن است که بین شما مردم تنها به بینه دلیل و سوگند قضاوت می کنم[8]؛ البته نزد فقها در موضوع دعاوی و قضاوت، بینه در معنای شهادت و گواهیِ معتبر شرعی متداول است.

گفتار دوم- اقسام دلیل

به موجب ماده 1258 ق.م ادله اثبات دعوا عبارتند از: 1- اقرار، 2- اسناد کتبی، 3- شهادت، 4- امارات و 5- قسم. در قانون آیین دادرسی مدنی نیز معاینه محل، تحقیق محلی و کارشناسی، به صورت خاص به عنوان دلیل مطرح شده اند که هر یک به نوعی اماره (قضایی) محسوب می گردند.

عده ای از حقوق دانان ادله را بر مبنای ارزش اثباتی آنها به سه گروه تقسیم کرده اند:

1- دلیلی که همه اعمال و وقایع حقوقی را با هر ارزشی اثبات می کند و قدرت مطلق دارد، همچنان که در حقوق پاره ای از کشورها «سند» از چنین ارزش اثباتی برخوردار است. در حقوق ما نیز تا قبل از حذف مواد محدود کننده شهادت (از جمله حذف مواد 1306، 1307 و 1308 و نظریه فقهای شورای نگهبان مبنی بر ابطال ماده 1309 ق.م)، سند از چنین ارزشی برخوردار بود.

2- ادله ای که ارزش اثباتی محدود دارد: مانند شهادت در حقوق فرانسه و مصر، اماره قضایی و سوگند متمم.

3- ادله معاف کننده مدعی از اثبات، که شامل اقرار، سوگند قاطع دعوا و قرائن قانونی است و همانند گروه نخست اعتبار مطلق دارد[9].

در بسیاری از قوانین مدنی امروز کشورهای اسلامی، آنچه به عنوان قویترین دلیل اثبات دعوا محسوب می گردد، سندهای کتبی است که برابر مقررات خاصی تنظیم می گردد و شهادت لفظی جز در موارد بسیار محدود کاربرد ندارد. در قدیم الایام به علت عدم توانایی عامه مردم به امر کتابت و عدم سهولت دستیابی به کاتبان مورد اطمینان، شهادت از ارزش والایی برخوردار بود[10].

در آیه مُداینه، بلندترین آیه بلندترین سوره قرآن کریم[11]، که پس از استقرار نظام اسلامی در مدینه، برای به نظم درآوردن روابط اقتصادی مسلمانان نازل شد، بر کتابت و تنظیم سند در معاملاتِ با دیون مؤجل تأکید گردیده است؛ تأکید قرآن کریم بر نوشتن و تنظیم سند در فضایی از جامعه اسلامی که در آن سواد خواندن و نوشتن بسیار کم بود، حاکی از اهمیت سند و نقش مهم آن در نظم اقتصادی و اجتماعی است.

هرچند مشهور فقیهان اسلامی در تفسیر آیه فوق گفته اند که کتابت و اشهاد، موضوع مندرج در آیه در مورد دیون مؤجل نیز امری استحبابی است، نه الزامی[12]، اما با پیشرفت زندگی اجتماعی، افزایش داد و ستدها، پیچیدگی روابط اقتصادی و تغییر شکل اعتماد در جامعه، دیگر مصافحه و گرفتن یک یا چند گواه بر معامله، برای اثبات آن کافی نبود، از این رو پس از آشنایی هرچه بیشتر مردم با امر کتابت و با توجه به قابلیت حفظ و نگهداری سند و ابراز آن در زمان مقتضی، عملاً اسناد کتبی جایگاه و اعتبار ویژه ای نزد مردم پیدا کرد.

مجموعه مقررات «المجله الاحکام العدلیه»، در واقع نخستین مجموعه مدون قوانین مدنی در کشورهای اسلامی به شمار می رود که توسط دولت عثمانی بر پایه فقه حنفی تدوین یافت[13]، در برخی از مواد این مقررات از جمله ماده 69 آن، به برابری کتابت و سخن (بیان شفاهی)[14] اشاره شده است.

سند هنوز هم مهم ترین و رایج ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری است. در حقیقت، در عقود و قراردادها که مبنای بیشتر روابط حقوقی را تشکیل می دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود چنین رابطه ای را به قوت حافظه یک یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمی نمایند بلکه با تنظیم سند، دلیل وقوع عقد و قراردادی را که منعقد می کنند تدارک می نمایند[15]. در مباحث بعدی به سند خواهیم پرداخت.

مبحث دوم- ماهیت، مفهوم و کارکرد های سند

در این مبحث در گفتار نخست در دو بند به ماهیت و مفهوم سند می پردازیم و پس از آن در گفتار دوم کارکردهای سند را بیان خواهیم کرد.

گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند

بند نخست- ماهیت سند

در بحث از ماهیت هر چیز، از جوهر و چیستی آن سخن به میان می آید، در پاسخ به این سؤال که سند چیست؟ می توان گفت سند دلیل برای اثبات امری است که خود از آن حکایت می کند؛ به عبارت دیگر سند وسیلۀ اثبات موضوعی است که در آن درج شده و خود به آن رهنمون شده است. البته در برخی موارد ممکن است با توجه به اهمیت آن مورد، برای ثبوت و ایجاد حق وجود سند لازم دانسته شود.

بند دوم- مفهوم سند

در لغت مدرک و نوشته ای که قابل استناد باشد و همچنین چیزی که به آن اعتماد کنند، نوشته ای که وام یا طلب کسی را معین سازد یا مطلبی را ثابت کند[16] سند گویند.

در اصطلاح حقوق با دو مفهوم از سند مواجه می شویم: مفهوم عام و مفهوم خاص. در ادامه به آنها خواهیم پرداخت.

الف- مفهوم عام سند

به مطلق دلیل(اعم از نوشته و لفظی) گفته می شود[17]. هر تکیه گاه و راهنمای مورد اعتماد است که بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا جلب کند، خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار[18]. در این معنی سند مرادف با دلیل و مدرک است.

ب- مفهوم خاص سند

نوشته ای است که در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن، می تواند راه وصول به واقعیت باشد؛ چهره خاصی از آن مفهوم عام است که به صورت نوشته درآمده و مکتوب است نه

4-1- اعدام 51

4-1-1- زنای با محارم 51

4-1-2- زنای اهل ذمه با زن مسلمان .52

4-1-3- زنای به عنف 52

4-1-4- لواط  52

4-1-5-محاربه  52

4-1-6- سب النبی  .53

4-1-7- ارتداد  53

4-1-7-1-مرتدفطری 53

4-1-7-2-مرتدملی .54

4-1-8- ساحری  .55

4-3- قتل عمد 55

4-5- سنگسار .55

4-6- مجازات های دارای کیفر قطع عضو  56

4-6-1-قطع چهارانگشت از دست راست 57

4-6-2-قطع پای چپ .57

4-6-3-قطع دست راست وپای چپ 57

4-7- مجازات غایت حقوق نیست .58

4-8-پدیده مجرمانه وواکنش های اجتماعی59

4-9-اثرهرمنوتیک حقوقی ونظریه ی مقاصدی 60

4-9-1- حکم قطع دست .60

4-10- موارد کاربردکلمه قطع در قرآن .62

فصل پنجم : جمع بندی و نتیجه گیری

5-1-جمع بندی .65

5-2-انتقادات.66

5-3-پیشنهادات .66

فهرست منابع  .68

چکیده انگلیسی72

چکیده

احکام و حقوق کیفری ایران برپایه استنباطات فقهی و حقوقی از ادله متنی نظیر آیات و روایات اسلامی است آنهم طبق حجیت اصل مهم ظهور در اصول فقه.نظریه مقاصد الشریعه به یادگار ماند و از شاطبی فقیه برجسته قرن هفتم تفسیری هم عرض و متکامل از اصل ظهور ارائه می دهد، که می توان تحولی جدی در تفسیر نصوص و ظواهر احکام کیفری و مستندات آنها ایجاد کند.این اثر پس از تبیین این نظریه به بررسی تاثیر آن در حقوق کیفری ایران پرداخته،و شواهدی را از اثر پذیری قواعد حقوقی از نظریه مطروحه را به نمایش گذاشته است.بزرگانی چون امام خمینی،آیت اله مرعشی شوشتری و استاد گرجی در زمره فقیهان مقاصدی بشمار می روند.

کلمات کلیدی: نظریه مقاصد الشریعه ،احکام کیفری،مجازات های خشن.

1- مقدمه

فقه و حقوق کیفری ایران و اسلام متاثر از مباحث الفاظ اصول فقه،قواعدی را در باب جرائم و مجازات ها وضع نموده است که در کتب قانون مجازات و شروح آن شاهد،می باشند.بخشی از مجازاتها به نظر بستر عقلانی خود را از دست داده و یا حداقل به جهت ناسازگاری با قواعد کیفری و اوضاع و احوال زمانه،قابل تجدیدنظر ب

ه نظر می رسند.

1-2- بیان مسئله

تحقیق در مبانی فقهی و اصولی این دسته از مجازاتها خصوصاً مجازاتهای خشن که از نظر حقوقدانان ، کیفرشناسان،جرم شناسان نه تنها در بهبود اوضاع و آمار جرائم تاثیر ندارند بلکه باعث تنش های اجتماعی،اخلاقی نیز می شوند،نشان می دهدکه به لحاظ اصولی بر اساس قاعده حجیت ظواهر کلام متکلمین دارای اعتبار و قابل استناد هستند.مشکل و مسئله از اینجا حاصل می شود که نظریه حجیت و به تبع آن استناد به ظواهر،همواره امری عقلائی به نظر نمی رسد.نظریات رقیب دیگری هم هستند که امکان اعتبار ظواهر کلام را برای تمام ازمنه و امکنه مورد انتقاد قرار می دهند و برای هر متنی،سطوح متعددی از معنارادرنظر می گیرند. از جمله این نظریات،نظریه مقاصد الشریعه است.طی این دیدگاه که درفقه قدیم جستجوی علل احکام بوده،از دوران غزالی و شاطبی تاکنون،فقیهان بسیاری مقاصدی محسوب شده اند.اهل سنت در این خصوص بسیار زحمت کشیده اند.فقیهان مالکی به این مهم شهره اند.از شیعیان امام خمینی،آیت اله سیدمحمدحسن مرعشی شوشتری،استاد گرجی،فتاوا وآراء مقاصدی دارند. در فقه مقاصدی گفته می شود،مقاصد اصلی شارع خارج از متن و حتی از خود متون شرعی قابل دریافت است.مقاصدی ها گویند تفسیر و تاویل متن باید درراستای مقاصد اصلی شارع باشد.متون مربوط به مجازاتها هم تابع همین قاعده اند.این قاعده نظریه مقاصد شریعت نام دارد.

1-3-  سوالات تحقیق

1-3-1- نظریه مقاصدالشریعه چیست؟

1-3-2- تاثیرنظریه مقاصد الشریعه برحقوق کیفری ایران چیست؟

1-4- فرضیات تحقیق

1-4-1- مقاصد الشریعه نظریه بجامانده از شاطبی است که تفسیر متون شرعی را مبتنی بر محور اهداف شارع و شریعت می داند.

1-4-2- نظریه مقاصد الشریعه سبب تفسیری جدید از ادله متنی احکام و به تناسب این رساله ادله متنی قواعد جزائی می شود.

1-6- اهداف تحقیق

ارائه راهکارهای جدید در تفسیر قواعد کیفری،بخصوص مجازاتهای خشن،مبتنی بر نظریه ای کاملاً شرعی و در نهایت تطبیق مجازاتها با شرایط اجتماعی،قابل استفاده و تحقیق برای دانشجویان،استادان و دانشگاهها و مراکز علمی پژوهشی.

1-7-  ضرورت تحقیق

امروزه و با توجه به پیشرفت حقوق کیفری در تمام دنیا به غایت و هدف دسترسی به جامعه ای آرام،امن و به سامان،لازم است در حقوق کیفری اسلام و ایران جهت به روز شدن احکام و حتی مجازاتها تلاش علمی درخورصورت بگیرد،با وجود این نظریه از سوی فقیهان برجسته شیعه و سنی تبیین و تطبیق احکام کیفری با آن بسیار ضروری ودرخور تامل بنظر می رسد. فقه وحقوق اسلام غایت محور است وبراین اساس و بدون نیازبه قواعدحقوق بشری،محصول غرب،می تواندتمام احکام خود رابه روز کند.

رم،آثار فقهی و حقوقی نظریه مقاصدالشریعه را با بررسی همه جانبه آن را در