بند دوم – رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با تعدیل ۱۱۵

 

 

مبحث دوم- انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین ۱۱۶

 

 

گفتار اول- ضابطه عینی ۱۱۶

 

 

بند اول- شاخص بازار ۱۱۷

 

 

بند دوم- تعیین فرمول مشخص ۱۱۸

 

 

بند سوم- معامله به تناسب نیاز ۱۱۸

 

 

گفتار دوم- ضابطه شخصی ۱۱۹

 

 

بند اول- اعطای اختیار به یکی از طرفین ۱۱۹

 

 

بند دوم- ارجاع به شخص ثالث ۱۲۰

 

 

گفتار سوم- ارجاع به توافقات بعدی ۱۲۱

 

 

گفتار چهارم- سکوت ۱۲۲

 

 

بند اول- سکوت همراه با قرینه ۱۲۲

 

 

بند دوم-سکوت بدون قرینه ۱۲۳

 

 

نتیجه گیری ۱۲۵

 

 

فهرست منابع ۱۳۰

 

 

ضمایم ۱۳۵

 

 

ضمیمه شماره ۱ : ۱۳۵

 

 

ضمیمه شماره ۲ : ۱۴۴

 

 

مقدمه
 

 

تحقق نظم و عدالت و امنیت از اصلی­ترین اهداف حقوق خوانده شده که در ایجاد و چگونگی مفاد قاعده­ی حقوقی بسیار مؤثر است. زندگی اجتماعی جز در سایه­ی نظم خاص ممکن نیست و ایجاد نظم در گرو ثبات قوانین است. تغییر دایمی حقوق، هرچند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد، خود نوعی بی­نظمی است. بعلاوه ثبات حقوق جزو طبیعت آن است و پیشرفت­های سریع علمی و تغییرات زندگی اجتماعی، تحول هر روزه­ی قواعد حقوقی را در پی نخواهد داشت از این ­رو هر چند غالب نظریه­ های سنتی در عرصه­های پزشکی و ریاضی و طبیعی کهنه و متروک شده ­اند و آثاری چون کتاب «قانون» بوعلی سینا امروز در زمره اشیاء عتیقه است، اما «شرایع» محقق یا «شرح لمعه» شهید، هنوز جزو کتابهای درسی دانشکده حقوق قرار دارد.[۱]

 

 

در عین حال، ثبات طبیعی حقوق با تکامل آن منافات ندارد زیرا تکامل حقوق را ایجاد حوزه­ای جدید بر پایه­ی مبانی سابق تعبیر می­کنیم که عرصه­های نوظهور را با مقررات تخصصیِ مبتنی بر اصول حقوقیِ ثابت پاسخ می­دهد و به این طریق چهارچوب­های مشخصی برای رویدادهای جدید تعریف می­ کند.

 

 

لزوم  معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتناب­ناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد می­باشد و به تبع فقه در قانون مدنی آمده است. معلوم بودن را به معنی علم به جنس، وصف و مقدار مورد معامله و معین بودن را در برابر مردد بودن گفته اند[۲] و نظر بر این است که این دو شرط باید در زمان تشکیل عقد موجود باشند[۳]. به عبارت دیگر فقدان یکی از این دو موجب می­شود مورد معامله مجهول یا مردد باشد و در نتیجه یکی از مقوم­های عقد فراهم نباشد. بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م.«موضوع معین که مورد معامله باشد» را یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله عنوان می­ کند و ماده۲۱۶ همان قانون هم تأکید دارد که مورد معامله باید مبهم نباشد. فقها و حقوقدانان نیز همگی در بیان اصول حاکم بر صحت معاملات همیشه بر اهمیت حصول علم نسبت به عوضین و تعیین آن هنگام انعقاد عقد اصرار دارند و آن را مانع جهل طرفین و حصول غرر در معامله میدانند.

 

 

به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این مبانی وجود ندارد و با گذر زمان هم کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه نمی­دهد. اما مسئله این است که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص امروزه در قالب این قاعده جای می­گیرند؟

 

 

حقیقت این است که لازمه­ی تکامل حقوق، وجود قواعدی انعطاف­پذیر است. جمود در نگاه به قواعد حقوقی موجب دست و پاگیر شدن آنها می­شود تا حلال مشکلات بودن. بحث تعدیل قراردادها که امروزه در قراردادهای بلند مدت مطرح بوده و در عین حال هنوز با دغدغه قانونی بودن یا نبودن همراه است، در جهت برابر ساختن تعهدات طرفین در قرارداد، به هر طریق ممکن، شروط اولیه قرارداد یا مفاد مورد تراضی آنان را مورد تغییر قرار می­دهد، یعنی درمانی مشکوک بر درد عدم پیش بینی است. دردی که با ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله می­توان از آن پیشگیری کرد.

 

 

حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخص­ها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیق­تری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره­ گیری از ظرفیتهای فقه و قانون مدنی، مفهومی چون  «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و به این طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف تعیین تمام اوصاف و کیفیات عوضین، به خصوص قیمت کالا یا خدمات، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از این­رو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد می­شود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود.

 

 

اهمیت و ضرورت تحقیق :

 

 

ضرورت همگام شدن حقوق با مسائل روزمره امری انکارناپذیر است.اساساً حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. تحقق این مهم در گرو انعطاف پذیر بودن نظام حقوقی و مبانی آن است. ما با داشتن پشتوانه­ای غنی از اصول متعالی حقوقی که همان فقه شیعه است می­توانیم از یک نظام حقوقی پیشرو در عرصه­های حقوقی دنیا بهره­مند شویم نه اینکه فقط مترجم سایر نظام­ها باشیم. این تحقیق در پی آنست که یک واقعیت و نیاز اساسی مبادلات اقتصادی امروز را، که به ظاهر محصول اقتصاد کلان غرب و دنیای مدرن است و حالا ما هم چاره­ای جز پذیرش آن نداریم، در فقه و حقوق داخلی ریشه یابی کرده و ظرفیتهای بالقوه  نظام حقوقی اسلامی را نمایان کند، تا نشان داده شود که اتکای بر آن منافاتی با انطباق با رشد و توسعه­ی دستاوردهای بشر ندارد و لازم نیست برای توجیه برخی مفاهیم وارداتی از ریشه ­های حقوق خود یعنی فقه اسلامی روی گردانده و به حقوق غرب متوسل شویم.

 

 

اهمیت این تحقیق بیشتر از آن جهت است که به جای داشتن رویکرد گزارشی یا تطبیقی صرف، تلاش دارد بر پایه تحلیل داشته­های فقهی و وضعیت موجود قوانین، در باب پذیرش معاملات متضمن قابلیت تعیین عوضین، راهکاری اساسی و منطبق با مبانی حقوقی کشورمان ارائه کند.

 

 

مبانی نظری و پیشینه تحقیق :

 

 

در فقه بنا بر نظر مشهور، مورد معامله باید در لحظه­ی عقد معلوم و معین باشد تا ابهامی باقی نماند.  شیخ مرتضی انصاری در بحث بیع می­فرمایند همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نیز لازم می­باشد، و این در نزد علمای شیعه اجماعی است[۴]. مهمترین منبعی که برای اثبات لزوم رفع ابهام از عوضین مورد استناد قرار گرفته روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» است که شهرت بسیاری در میان فقها دارد. به این ترتیب که جهل به مورد معامله را موجب غرری شدن معامله و بطلان می­دانند.[۵]  بر این اساس احاله ثمن به قیمت سوقیه از موجبات غرر در معامله تلقی گردیده است. اما برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر می‌دانند.[۶] استناد این عده عموماً به «روایت رفاعه» است، این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته می­شود.

 

 

در حقوق کشورمان قانون مدنی موادی همچون ۱۹۰، ۲۱۴ تا ۲۱۶،۳۴۲را دارد که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد دارند اما قابلیت تعیین در این قانون صراحت ندارد.   در کلام  حقوقدانان صاحب نظر نیز بعضاً در مباحث مربوط به لزوم علم به مورد معامله و رفع جهل اشاراتی به برخی انواع ایجاد قابلیت تعیین صورت پذیرفته است که تلاش شده بر مبنای قضاوت عرف برخی انواع قابلیت تعیین حمل بر صحت شوند.

 

 ادامه مطلب در لینک زیر

بحث از قابلیت تعیین در قوانین و آراء قضایی