پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

در فقه اهل سنّت هم چنان‌چه از برخی کتب ایشان به دست می‌آید عقد شرکت عقدی است امانی[۵] و معلوم است که عقد امانی سبب به وجود آمدن ضمان نمی‌باشد و چون قاعده مورد قبول آن‌ها می‌باشد. سیوطی این طور می‌گوید: «قال الاصحاب کل عقد اقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده».[۶] بنابراین از این صغری و کبری به دست می‌آید که عقد فاسد شرکت نیز موجب به وجود آمدن ضمان نخواهد بود لذا از نظر اهل سنّت هم این عقد از موارد نقض قاعده نمی‌باشد.

اما در حقوق مدنی ایران، صرف نظر از تحقق یا عدم تحقق ضمان به معنی مورد نظر فقها، در عقد شرکت، نظر اقوی این است که تصرّف هر یک از شرکای بدون اذن سایرین در مال شرکت ضمان‌آور است خواه شرکت صحیح باشد خواه فاسد. به همین جهت ماده ۵۸۲ ق.م مقرر می‌دارد: «شریکی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن، تصرّف در اموال شرکت نماید ضامن است.» همان‌گونه که شارحان قانون مدنی بیان کرده‌اند[۷] حکم این ماده شامل تصرّفات حقوقی و مادی می‌شود و از آن استفاده می‌شود که مالک مشاع بدون اذن شریکان حق تصرّف مادی ندارد و شریک متخلف در حکم غاصب است ولی تصرّف حقوقی شریک در سهم اختصاصی خود (مانند فروش و اجاره مال مشاع) امکان دارد (ماده ۵۸۳ ق.م) و امکان انتقال سهم شریک بدون اذن دیگران به این دلیل است که تصرّف حقوقی شریک در سهم اختصاصی خود مستلزم تصرّف در سهم دیگران نیست.

[۱] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب، جلد ۳، ص ۱۹۶٫

[۲] ـ بجنوردى، سید حسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۱۰۶٫

[۳]ـ آل بحرالعلوم، سید محمد،بلغه الفقیه، جلد ۱، ص ۹۱؛ محمد کاظم، خلخالی، فقه الامامیه، ص ۱۴۱؛ نائینى، میرزا محمد حسین غروى، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، جلد ۱، ص ۱۲۶

[۴]ـ خویى، سید ابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۷۱٫