چکیده

    اصل کلی در ایران این است که هر بیگانه ای می تواند از همه ای حقوق مدنی متمع شود و در مواردی که قانون بنا بر جهت خاص استثنا ء کرده باشد ( ماده 961 قانون مدنی ) . اجرای این اصل کلی منوط به رعایت بند 8 اصل 43 قانون اساسی است که می گوید : سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور و همچنین اصل 53 قانون اساسی که مقرر می دارد هر گونه قرارداد که موجب سلطه اقتصادی بیگانه بر منابع طبیعی و اقتصادی و غیره گردد ممنوع است . بیگانگان به اندازه احتیاط از حقوق خصوصی بهره مند می شوند مگر اینکه قانون برای آنها محدودیتی قائل شود . از نظر قوانین ایران بیگانه کسی است که تابعیت ایران را نداشته باشد . فلسفه اینکه دولت ها در  تملک اموال غیر منقول رعایت احتیاط بیشتری را نسبت به بیگانگان انجام می دهند  این است که اعطای بدون حد و قید و شرط این حق  ممکن  است متزمن خساراتی  برای کشور باشد و منجر به مداخله دولت های خارجی  در کشوری که این حوالی دارد می شود . بیگانگان فقط به موجب معاهدات اجازه دارند در ایران اموال غیر منقول را  استملاک کنند اما در خصوص اتباع دولتی که با ایرانیان  عهدنامه ای ندارند  مشروط به شرایطی می توانند  در ایران اموالک غیر مزروعی تملک کنند . برای جذب سرمایه گذاران خارجی در ایران لازم است که ایران شرایطی را محیا کند که اتباع دایم دیگر بتوانند با اطمینان بیشتری در ایران سرمایه گذاری کنند تجربه مناطق آزاد جهان مانند جبل اععلی ، امارات ، شیامین و  هانیای چین نشان می دهد که در این مناطق ابتدا زیر ساخت های لازم را انجام و سپس مبادرت به ایران مناطق آزاد گردند ولی در ایران این موضوع کاملا برعکس است  یعنی ابتدا مناطق آزاد را تعطیل و سپس شروع به ایجاد زیر ساخت ها نمودند ماکیت صد در صدر اموال غیرمنقول  بیگانگان  می تواند بستر مناسب و مطمئنی را برای سرمایه گذاری خارجی   به خوبی محیا کند .

واژگان کلیدی : اموال غیر منقول ، بیگانه ، مناطق آزاد ، استملاک

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                                                                                     صفحه

 

 

مقدمه

    روندروبه رشدارتباطات درجهان امروز، نقش توسعه روابط اقتصادی،سیاسی وفرهنگی میان دولتهاوملتها،جایگاه مهم سرمایه گذاری خارجی درتوسعه اقتصادی وضرورت جلب وجذب این سرمایه‌هاواهمیت برقراری تعامل وارتباط دوستانه باملل دیگر،گشایش مرزهای جغرافیائی کشورهارا براتباع وآحادسایرملتها اجتناب ناپذیرنموده است. پیشبینی سازوکارهایی که حقوق قانونی اتباع خارجه ومنافع مشروع سرمایه گذاران خارجی را درحدودچهارچوب قوانین موضوعه ومدون ومصرحه درقانون اساسی وقوانین عادی کشورمان موردحمایت وپشتیبانی قراردهد، لازمه تسهیلات روابط وازوظایف وتکالیف دولتهاست،درآموزه‌های دینی وملی ما، همیشه بررعایت حقوق بیگانگان واقلیتهای دینی وقومی تاکیدشده  وبرخیلی ازاصول قانون اساسی وموادقان مدنی نیزبه این مهم اختصاص یافته است. معالوصف محدودیتهاوتکالیفی نیزدراین زمینه وجودداردکه باحقوق سیاسی وخصوصی بیگانگانان اصطکاک دارد. به ویژه درخصوص تملک اموال غیرمنقو ل توسط اتباع بیگانه قوانین وآئین نامه هاومصوباتی وضع گردیده که بیم ازتسلط بیگانگان براراضی واملاک واقع درمحدوده مرزهای جغرافیائی کشور و واهمه تکرارتجربه تلخ کاپیتولاسیون را حکایت دارد . برآن شدیم تادراین مجال نگاهی گذرا به این حقوق وتکالیف داشته باشیم، به همین منظورابتدا به تعریف تبعه بیگانه ومبانی قانونی حقوق آنهاپرداخته،سپس باقراردادن این حقوق وتکالیف درچهاردسته،عمومی،سیاسی،خصوصی واحوال شخصیه به بررسی آنهامی پردازیم.

1- شرح و بیان مساله

    قانون اساسی،بر جلوگیری از سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور تاکید دارد.پیش بینی محدودیت ها وشرایط در مورد تملک اموال غیر منقول،یکی از راه های جلوگیری از سلطه بیگانگان و نفوذ آنان از طریق تصرف اراضی یک کشور است.به دلیل ضعف حکومت مرکزی در ایران به ویژه در دوران کاپیتولاسیون، به رغم وجود عهدنامه ها و قانون نامه، بیگانگان اموال غیرمنقول بسیاری را از طریق عهدنامه های بین الملی در ایران تملک  کرده اند(فدوی،1382،ص15) با توجه به اهمیت املاک مزروعی در بین این اموال،اولین اقدام قانونگذار وضع قانون16 خرداد1310   درباره الزام اتباع  بیگانه به فروش اراضی  مزروعی خود به ایرانیان بود.پس ازتصویب این قانون استملاک اتباع بیگانه در ایران طبق ماده8 قانون مدنی محدودبه موارد مندرج در عهدنامه ها گردید.اموال غیرمنقول در هر کشور با حاکمیت  ملی آن کشورارتباط مستقیم دارد.به همین دلیل از زمان های قدیم ممنوعیت و محدودیت  مالکیت این اموال برای بیگانگان و حکومت قانون  محل وقوع مال بررژیم مالکیت ونقل وانتقال این اموال مورد قبول قرار

 گرفته است (الماسی،1368،ص184).اصولا در هر کشوری اموال بیگانگان مثل اموال اتباع داخلی موردحمایت قانونی است.اما در خصوص اموال غیرمنقول در زمان حاضر معمولا کشورها جهت جلوگیری از نفوذ بیگا نگان در مملکت محدودیت و شرایطی در  مورد تملک اموال غیرمنقول توسط  بیگانگان قائل می شوند تا بدین وسیله بتوانند این امر را تحت کنترل خود قرار داده و فقط با در نظر گرفتن ضوابطی خاص  به بیگانه ای که واجد شرایط لازم است اجازه تملک اموال غیرمنقول را بدهد.زیرادر غیراینصورت امکان سوء استفاده های از طرف بیگانگان وجود دارد.در دوران کنونی قوه قانوگذاری هر کشور،گذشته از وضع قاعده های حاکم بر روابط با اتباع بیگانه را نیز در قلمرو خود از یک جهت حق و از جهت دیگر تکلیف خود می شمارد.قاعده هایی که بدین گونه از سوی قانونگذاران هر کشور درباره ی بیگانگان وضع می گردند عام می باشند،به این معنی که شامل همه ی بیگانگان می گردند.در کنار این قاعده ها،قواعدی دیگر هم یافت می شوند که تنها شامل دسته ای از بیگانگان می باشند،مانند:قاعده های که آنها را دولتها در عهدنامه های میان خود،به نفع اتباع یکدیگر می پذیرند و اجرای آنها را متعهد می گردند.با وضع این قاعده ها دولت نشان می دهد برای بیگانگان در قلمرو خود قائل به شخصیت حقوقی بوده آنها را بهره مند از حقوق می شناسد.این ترتیب از حیث نظم داخلی مفید وبا مقتضیات نظم بین المللی سازگار و با ماده 6 اعلامیه جهانی حقوق بشر،به این عبارت:« هر کس حق دارد شخصیت حقوقی او در همه جا محترم شمرده شود»،هماهنگ است.با این وصف دولتها ناگزیر نیستند حقوق بیگانگان را برابر حقوق اتباع خودقرار دهند.اگر مقایسه ای اجمالی میان حقوق اتباع و بیگانگان در کشورهای گوناگون صورت گیرد،دیده می شود اگر حقوق این دو دسته افراد در مواردی یکسان است در مواردی دیگر متفاوت و حقوق بیگانگان از حقوق اتباع محدودتر است؛ حتی در مواردی، آنان به لحاظ بیگانه بودن از برخی حقوق محروم اند .

2- ادبیات تحقیق

آقای نجاد علی الماسی در کتاب خود تحت عنوان”تعارض قوانین” که در سال1368 به چاپ رسیده است بیان می دارد:اموال غیرمنقول در هرکشور با حاکمیت ملی آن کشور ارتباط مستقیم دارد.به همین دلیل از زمان های قدیم ممنوعیت ومحدودیت مالکیت این اموال برای بیگانگان و حکومت قانون محل وقوع مال بررژیم مالکیت ونقل وانتقال این اموال مورد قبول قرار گرفته است.

خانم ارفع نیا در کتاب خود تحت عنوان”حقوق بین الملل خصوصی” که در سال  1370 به چاپ رسیده است بیان می دارد:با دقت در ماده دهم قانون 1310 راجع به املاک مزروعی در مورد اعتبار هر نقل وانتقال اموال غیرمنقول اتباع خارجی به ایرانیان،میتوان استنباط نمود که قانون به طور مطلق اتباع خارجه را در تملک اموال غیرمنقول محق نمی دانسته است.

آقای فدوی در کتاب خود تحت عنوان “بررسی استملاک اتباع بیگانه” که در سال 1382 به چاپ رسیده است بیان می دارد:به دلیل ضعف حکومت مرکزی در ایران به ویژه در دوران کاپیتولاسیون،به رغم وجود عهدنامه ها وقانون نامه،بیگانگان اموال غیرمنقول بسیاری را از طریق عهدنامه های بین الملی در ایران تملک نمودند.

Private international law, batifole and lagarde(1984): اتباع دولتهای متعاهد در هر کشور از حقوقی که در قانونگذاری آن کشور به طور یکسان وجود دارد،یعنی حقوق مشترک در نظامهای حقوقی آنها،برخوردار خواهند بود.

Black’s law dictionary, 4 th ed.west publishing co(1976):بیگانگان ممکن است مانند اتباع از پرداخت مالیات معاف باشند.در این صورت یا در عهدنامه و یا مانند اتباع در قانون باید به معافیت آنان تصریح شده باشد .

3- ضرورت و نوآوری تحقیق

مساله حقوق بیگانه تازه و جدید نیست.درطول تاریخ همیشه به نحوی مورد بحث ورسیدگی بوده ونظریاتی نسبت به آن ابراز،شده و قوانین کشورها تحت تاثیر افکار و نظریات،وضع حقوقی خاصی برای بیگانگان در نظر گرفته اند. مصالح  سیاسی هیچ  کشوری اقتضا نمی کند برای بیگانه حقوقی  مثل تبعه یا نزدیک به آن  قائل شوند. برای اینکه بتوانیم حقوق لازمه بیگانگان را مشخص  کنیم  باید  ببینیم اتباع داخله چه حقوقی  دارند و بعد دادن هر یک از این حقوق  را  مشخص نماییم.

4- سوالات تحقیق

1.اتباع خارجه که در ایران اقامت ندارند آیا می توانند از حق استملاک در ایران برخوردار شوند؟

2.استملاک بیگانگان در ایران چه شرایطی دارد؟

3.آیا بیگانگان حق استملاک املاک مزروعی در ایران را دارند یا خیر؟

5- فرضیه های تحقیق

1.اتباع خارجه ای که در ایران اقامت ندارند با شرایط ویژه می توانند از حق استملاک برخوردار شوند.

2.استملاک بیگانگان مقید به شرایط آیین نامه استملاک اتباع بیگانه است.

3.بیگانگان حق استملاک املاک مزروعی را در ایران ندارند.

6- هدف ها و کاربرد های مورد انتظار از تحقیق

پیش بینی محدودیت ها و شرائط در مورد تملک اموال غیرمنقول، یکی از راه های جلوگیری از سلطه بیگانگان و نفوذ آنان از طریق تصرف اراضی یک کشور است.قوانین ایران مالکیت اموال غیرمنقول واقع در ایران را با داشتن شرائط عمومی اهلیت  مختص ایرانیان  می داند. لیکن بیگانگان  بر اساس آیین نامه استملاک 25 مرداد 1328 و آیین نامه چگونگی تملک اموال غیرمنقول توسط اتباع خارجی  غیرمقیم در جمهوری اسلامی ایران 1374 علاوه بر این شرائط، نیاز به مجوز دولت ایران دارند.

7- روش تحقیق و گرد آوری اطلاعات

الف-نوع روش تحقیق

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

 

 

چکیده

   پیشرفت روزافزون وسایل ارتباط جمعی تأثیر به سزایی بر شکل ارتباطات افراد نهاده، بدین نحو که ارتباطات مستقیم افراد به ارتباطات غیرمستقیم مبدل گردیده است. چنانچه در گذشته جرمی واقع می گردید، ادله برجای مانده از جرم، فیزیکی و ملموس بوده ولی با روی آوردن افراد به شبکه های اجتماعی و اینترنتی، در صورتی که جرمی به وقوع بپیوندد دیگر بحثی پیرامون ادله فیزیکی باقی نمانده و ادله الکترونیکی پا به منصه ظهور می گذارد. ادله الکترونیکی به واسطه بهره مندی از وسایل الکترونیکی پدید می آید که گاه به علت کاربردهای سوء از این ادله، جرایم بزرگی در فضای سایبر رخ می دهد که برای سپری نمودن مراحل قانونی از تعقیب تا محکومیت قطعی نیازمند به رسمیت شناختن ادله الکترونیکی می باشیم. بر این اساس در این پایان نامه با بهره گرفتن از روش توصیفی –  تحلیلی و تکیه بر منابع کتابخانه ای و مطالعه کتب، پایان نامه ها و مقالات به بررسی استنادپذیری ادله الکترونیکی با نگرش به قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی مصوب سال 1393 پرداخته شد و بستر این بررسی قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی (1393)، قانون جرایم رایانه ای (1388) و قانون تجارت الکترونیکی (1382) بوده و نتایج حاصله از این قرار است: 1. ادله الکترونیکی در امور اولیه (اقسام، ویژگی ها و غیره) با ادله سنتی دارای تفاوت های اجتناب ناپذیری بوده و باید درصدد یافتن قواعد مخصوص باشند؛ 2. با وجود تفاوت های ادله الکترونیکی و سنتی، به دنبال تغییر نظام دادرسی نمی باشیم بلکه قصد داریم که این دو ادله را به موازات هم در مسیر پرونده های مطروحه سازگار و همسو نماییم؛ 3. ادله الکترونیکی در بسیاری از کشورهای جهان به رسمیت شناخته شده و در دادگاه ها جایگاه خود را یافته اند و کشور ایران هم نباید از این قاعده مستثنی باشد.

   واژگان کلیدی: ادله- ادله الکترونیکی- استنادپذیری- فناوری اطلاعات

فهرست مطالب

مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………….. 1

1. بیان مسأله …………………………………………………………………………………………………………… 2
2. سابقه و پیشینه ی تحقیق ………………………………………………………………………………………. 4
3. ضرورت و نوآوری انجام تحقیق ……………………………………………………………………………. 6
4. سؤال های تحقیق ………………………………………………………………………………………………… 7
5. فرضیه های تحقیق ………………………………………………………………………………………………. 7
6. هدف ها و کاربردهای مورد انتظار از تحقیق ……………………………………………………………. 7
7. بیان روش تحقیق ………………………………………………………………………………………………… 8
8. ساماندهی (طرح) تحقیق ………………………………………………………………………………………. 8

فصل اول: کلیات …………………………………………………………………………………………………………… 10

بخش اول: مفاهیم تا تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………….. 11

مبحث اول: مفهوم شناسی و تحول تاریخی ادله اثبات دعوی ………………………………………………. 11

گفتار اول: تعاریف ………………………………………………………………………………………………………… 12

1. ادله و ادله اثبات دعوی ………………………………………………………………………………………. 12
2. فضای سایبر ……………………………………………………………………………………………………… 13
3. داده و اطلاعات …………………………………………………………………………………………………. 14
4. اینترنت و شبکه های رایانه ای ……………………………………………………………………………. 15
5. ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………………………………………….. 16

گفتار دوم: تحول تاریخی دلایل باستانی تا دلایل الکترونیکی ………………………………………………. 16

1. دوره ی دلایل باستانی و مذهبی …………………………………………………………………………… 17
2. دوره ی دلایل قانونی …………………………………………………………………………………………. 18
3. دوره دلایل معنوی …………………………………………………………………………………………….. 18
4. دوره دلایل علمی ………………………………………………………………………………………………. 20

مبحث دوم: انواع ادله اثبات دعوی سنتی و الکترونیکی ………………………………………………………. 21

گفتار اول: اقسام ادله ی سنتی …………………………………………………………………………………………. 21

گفتار دوم: اقسام ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………………………………. 24

1. داده های شکلی ………………………………………………………………………………………………… 24
2. داده های محتوا …………………………………………………………………………………………………. 27

مبحث سوم: تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………………………… 27

گفتار اول: تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی در برخی از کشورهای جهان ……………………………….. 28

گفتار دوم: تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی در حقوق ایران ………………………………………………….. 30

بخش دوم: آشنایی با ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………………………… 33

مبحث اول: عناصر و ویژگی های ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………. 33

گفتار اول: عناصر ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………………………………….. 33

1. قابلیت ارائه ………………………………………………………………………………………………………. 33
2. قابلیت ایجاد علم ………………………………………………………………………………………………. 34
3. اصالت ……………………………………………………………………………………………………………… 34
4. قابلیت اثبات امر قضایی ……………………………………………………………………………………… 35

گفتار دوم: ویژگی های ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………………………….. 35

1. منقول بودن ………………………………………………………………………………………………………. 35
2. کپی برداری ………………………………………………………………………………………………………. 36
3. انعطاف پذیری ………………………………………………………………………………………………….. 36
4. ذخیره سازی در نقاط متعدد ……………………………………………………………………………….. 36
5. وابستگی …………………………………………………………………………………………………………… 36
6. دسترسی …………………………………………………………………………………………………………… 37
7. قابلیت اختصاص ………………………………………………………………………………………………. 37
8. زوال پذیری ……………………………………………………………………………………………………… 37
9. شناسایی …………………………………………………………………………………………………………… 37

• عینیت داشتن و ارزش اقتصادی …………………………………………………………………………… 38

مبحث دوم: ارتباطات و نقاط قوت و ضعف ادله ی الکترونیکی ………………………………………….. 38

گفتار اول: نقاط قوت و ضعف ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………….. 39

1. نقاط قوت ………………………………………………………………………………………………………… 39
2. نقاط ضعف ………………………………………………………………………………………………………. 40

گفتار دوم: ارتباطات ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………………………………. 41

1. رابطه ی ادله ی الکترونیکی و جرایم ……………………………………………………………………. 41
2. رابطه ی جرایم با فناوری اطلاعات و ارتباطات (ICT) ………………………………………… 42
3. رابطه ی ادله ی الکترونیکی با نظام پزشکی کشور ………………………………………………….. 43

مبحث سوم: دلایل اهمیت و چالش های ادله ی الکترونیکی ……………………………………………….. 45

گفتار اول: دلایل اهمیت و استناد به ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………. 45

1. دلایل اهمیت ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………………………….. 45
2. دلایل استناد به منابع اینترنتی و الکترونیکی …………………………………………………………… 46

گفتار دوم: چالش ها و مشکلات استناد به ادله ی الکترونیکی ……………………………………………… 46

 

1. چالش های پیش روی بررسی ادله ی الکترونیکی ………………………………………………….. 46
2. مشکلات اساسی استناد به منابع اینترنتی و الکترونیکی ……………………………………………. 49

فصل دوم: استنادپذیری ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………………………….. 51

بخش اول: از جمع آوری تا ارائه ی ادله ی الکترونیکی ……………………………………………………… 53

مبحث اول: زنجیره ی حفاظتی ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………….. 53

گفتار اول: مراحل زنجیره ی حفاظتی ……………………………………………………………………………….. 54

1. شناسایی …………………………………………………………………………………………………………… 55
2. محافظت، جمع آوری و مستند سازی …………………………………………………………………… 57
3. طبقه بندی، مقایسه و ماهیت نگاری …………………………………………………………………….. 60
4. بازسازی …………………………………………………………………………………………………………… 60

گفتار دوم: لایه های هفت گانه ی شبکه های رایانه ای ………………………………………………………. 61

مبحث دوم: بررسی طرق شناسایی و ارائه ی ادله ی الکترونیکی ………………………………………….. 63

گفتار اول: تفتیش و توقیف ادله و سیستم های رایانه ای …………………………………………………….. 63

1. شروع تفتیش و توقیف ………………………………………………………………………………………. 64
2. روش ها و اهمیت توقیف …………………………………………………………………………………… 65
3. تفتیش و توقیف در مکان های دوردست ………………………………………………………………. 69
4. تعیین تکلیف اشیای توقیف شده …………………………………………………………………………. 71
5. رعایت نکاتی ضمن تفتیش و توقیف …………………………………………………………………… 72
6. انتخاب متخصص جنایی رایانه ……………………………………………………………………………. 74

گفتار دوم: سایر طرق شناسایی ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………….. 75

1. شنود داده های الکترونیکی …………………………………………………………………………………. 75
2. معاینه ی صحنه ی جرم داده های الکترونیکی ……………………………………………………….. 78
3. جلب نظر کارشناس خبره …………………………………………………………………………………… 79

گفتار سوم: حلقه ی پایانی جمع آوری ادله ی الکترونیکی ………………………………………………….. 79

1. بسته بندی و حمل ونقل ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………….. 80
2. ارائه ی ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………………………………….. 81

مبحث سوم: بررسی هویت پدیدآورنده ی ادله ی الکترونیکی ……………………………………………… 84

گفتار اول: مراحل احراز هویت پدیدآورنده ………………………………………………………………………. 84

1. مرحله ی ایجاد هویت ……………………………………………………………………………………….. 85
2. مرحله ی افزودن شناسه و ویژگی به هویت ………………………………………………………….. 86
3. مرحله ی تأیید و تجویز ……………………………………………………………………………………… 86

گفتار دوم: ابزارهای احراز هویت پدیدآورنده ……………………………………………………………………. 88

1. تعریف امضای الکترونیکی ………………………………………………………………………………….. 89
2. تاریخچه ی امضای الکترونیکی …………………………………………………………………………… 90
3. ماهیت امضای الکترونیکی ………………………………………………………………………………….. 90
4. انواع امضای الکترونیکی …………………………………………………………………………………….. 91

بخش دوم: پذیرش ادله ی الکترونیکی تا مبنای صدور رأی دادگاه ……………………………………….. 93

مبحث اول: ارزیابی اعتبار و اصالت ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………. 93

گفتار اول: چگونگی ارزیابی ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………………… 94

1. کارکردهای ادله ی الکترونیکی …………………………………………………………………………….. 94
2. چگونگی ایجاد ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………………………. 96
3. حقیقت اولیه و ثانویه …………………………………………………………………………………………. 97

گفتار دوم: قواعد مربوط به اعتبار ادله ی الکترونیکی ………………………………………………………….. 98

1. قاعده ی بهترین دلیل …………………………………………………………………………………………. 98
2. قاعده ی ادله ی سماعی …………………………………………………………………………………… 100

گفتار سوم: وجود یا عدم وجود اصالت در اسناد الکترونیکی …………………………………………….. 101

1. مفهوم اصالت و شناخت اصل و رونوشت اسناد الکترونیکی ………………………………….. 101
2. شرایط لازم برای احراز اصالت اسناد الکترونیکی …………………………………………………. 103
3. تصدیق اصالت ادله و اسناد الکترونیکی و موارد مخدوش کردن آن ها ……………………. 106

الف) تصدیق اصالت ……………………………………………………………………………………………………. 107

ب) شیوه های تعرض و مخدوش کردن اصالت ………………………………………………………………. 108

گفتار چهارم: اعتبار کپی ادله ی الکترونیکی تهیه شده از اصل ……………………………………………. 112

1. راهکارها و ضرورت های تغییر فرمت اسناد کاغذی به الکترونیکی ………………………… 112
2. بررسی اعتبار کپی اسناد الکترونیکی در کشورهای مختلف و ایران …………………………. 114

مبحث دوم: قابلیت یا عدم قابلیت استناد ادله ی الکترونیکی ……………………………………………… 116

گفتار اول: مفهوم استنادپذیری و مباحث پیرامون آن …………………………………………………………. 116

1. مفهوم شناسی ………………………………………………………………………………………………….. 116
2. اعطای ارزش اثباتی …………………………………………………………………………………………. 117
3. قالب های ادله ی الکترونیکی و دادگاه صالح ………………………………………………………. 120

گفتار دوم: رویکرد کشورهای جهان در مواجهه با ادله ی الکترونیکی …………………………………. 124

1. کشورهای حقوق رومی _ ژرمنی ………………………………………………………………………. 124
2. کشورهای حقوق کامن لا …………………………………………………………………………………. 127

گفتار سوم: پرونده هایی در رابطه با استنادپذیری ادله ی الکترونیکی ………………………………….. 129

1. دعوای ایالات متحده علیه سیمپسون ………………………………………………………………….. 129
2. دعوای کام علیه کوپنهیفر ………………………………………………………………………………….. 129
3. دعوای استیوجکسون گیمز علیه مأموران سرویس امنیتی ………………………………………. 130
4. دعوای وزارت دادگستری آمریکا علیه شرکت مایکروسافت ………………………………….. 130

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………………………………… 133

پیشنهادها ……………………………………………………………………………………………………………………. 136

پیوست ………………………………………………………………………………………………………………………. 138

منابع و مآخذ ………………………………………………………………………………………………………………. 150

چکیده انگلیسی …………………………………………………………………………………………………………… 157

مقدمه

   در دوره های گذشته، از یک سو به دلیل عدم توسعه ی علوم و از سوی دیگر اعتقاد همگان به جایگاه راسخ معنویات و امور باطنی، عمده ی دلایل ابرازی جهت اثبات جرایم، در اقرار، شهادت و نهایتاً علم قاضی خلاصه می شد که به دلیل نبود ابزارها و امکانات لازم، حتی گزینه ی آخر نیز معمولاً به دریافت های باطنی قاضی محدود می گشت.

   با پدیدار شدن فناوری های نوین، چالش های جدیدی در دنیای حقوق پدید آمده است و پیدایش ادله ی الکترونیکی با ماهیت خاص به جای ادله ی سنتی، مقامات قضایی را با مشکلات عدیده ای در زمینه های مختلف اعم از کشف جرم، جمع آوری ادله و غیره مواجه کرده است. ادله ی الکترونیکی به دلیل دارا بودن ویژگی های منحصر به فرد خود نیازمند تدابیر و قواعد جدیدی می باشد.

   نخستین واکنش قانون گذار ایران برای مقابله با جرایم رایانه ای تبصره ی 3 ماده ی یک قانون مطبوعات در تاریخ 30/1/1379 بود که مقرر داشت: «کلیه نشریات الکترونیکی مشمول مواد این قانون است». پس از آن قوانین دیگری از قبیل: «قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای مصوب 4/10/1379»، «قانون جرایم نیروهای مسلح مصوب 17/10/1382» که در ماده ی 131 خود اقسام جرایم رایانه ای نظامیان از قبیل جعل، جاسوسی، سواستفاده ی مالی و غیره را برشمرده است و «قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/1382» مصادیقی از این نوع جرایم را احصا کرده اند. یکی دیگر از واکنش های قانون گذار تصویب قانون جرایم رایانه ای در تاریخ 5/3/1388 بود که این قانون به جرم انگاری رفتارهای قابل ارتکاب در فضای سایبر و آیین دادرسی خاص این جرایم پرداخته است و نهایتاً آخرین واکنش قانون گذار در این زمینه قانونی است تحت عنوان «قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی مصوب 12/5/1393» که پیرامون آیین دادرسی و نحوه ی جمع آوری ادله ی الکترونیکی و ارائه ی آن ها به دادگاه سخن به میان آورده است. این قانون سعی بر آن دارد تا بتواند مراحلی را که ادله ی الکترونیکی باید بپیمایند تا به عنوان ادله ی قابل قبول در محضر دادگاه مطرح شوند را به نمایش بگذارد.

   به طور کلی باید اذعان داشت که فناوری اطلاعات و ارتباطات و پیدایش ادله ی الکترونیکی توانسته در حقوق جزای ماهوی و حقوق جزای شکلی تحولات بسیار ژرف و عمیقی ایجاد نماید.

1. بیان مسأله

   در هزاره ی نوین، تقریباً هیچ امری باقی نمانده است که به طور مستقیم و باواسطه، به فناوری های نوین اطلاعاتی و ارتباطی وابسته نباشد. این وضعیت نوپدید، حوزه های گوناگون، از جمله نظام حقوقی را تحت تأثیر خود قرار داده است. در این میان، شاید هیچ شاخه ای به اندازه ی نظام ادله ی اثبات دعاوی، تأثیر نپذیرفته باشد؛ زیرا داده های رایانه ای هیچ سنخیتی با اسناد و اطلاعات دنیای فیزیکی ندارند. این دغدغه در نظام ادله ی اثبات کیفری جدی تر است به ویژه آن که ضابطه مند شدن عملکرد مجریان قانون در مواجهه با پرونده های کیفری سایبری یا مرتبط با فضای سایبری، ضروری است. (جلالی فراهانی، 1386)

   با گسترش اینترنت و ایجاد شبکه های ارتباطی در سطح جهان، جرایمی در فضای سایبر واقع می شود که از لحاظ ساختاری، متفاوت از جرایم سنتی و در عین حال مخرب و زیان بارتر از آن ها جلوه می کنند. با توجه به این که در فضای مجازی اصل بر ناشناختگی است، کشف و تعقیب جرایم ارتکابی واقع در آن و هم چنین جمع آوری دلیل و اثبات آن جرایم از اهمیت ویژه ای برخوردار است. (مؤذن زادگان و شایگان، 1388)

   در تعریف ادله ی الکترونیکی این گونه می توان اذعان داشت: هرگونه داده و نرم افزار یا سخت افزار الکترونیکی که بتواند اطلاعات ارزشمندی در راستای اثبات ادعا، دفاع، کشف جرم یا استدلال قضایی به دست دهد. البته عده ای این طرز تفکر را دارند که ادله ی الکترونیکی تنها به رایانه ختم می گردد؛ در صورتی که این چنین نبوده و اطلاعات قابل کسب از دستگاه هایی نظیر تلفن همراه، دورنگار، پیجرتلفن، پیام گیر تلفن و غیره جزو ادله الکترونیکی محسوب می گردد. قابلیت استنادپذیری ادله الکترونیکی موضوعی بحث برانگیز است زیرا گرایش به ادله ی سنتی بسیار بوده و سوق یافتن به سوی ادله ی الکترونیکی به گذرزمان نیازمند است.

   پذیرش استنادپذیری ادله ی الکترونیکی در کشور آمریکا به حدود سال 1928 میلادی باز می گردد که نمونه بارز آن مداخله در مکالمات تلفنی است. منشأ پیدایش مداخله در مکالمات تلفنی از طرف مقامات انتظامی در آمریکا تقریباً مربوط به زمانی است که به علت اجرای قوانین تحریم مشروبات الکلی و قاچاق این گونه مشروبات از طرف قاچاقچیان، بازار آن ها گرم و جنایات دیگری که به موازات این امر به وقوع می پیوست روبه فزونی می گذاشت. به همین جهت مبارزه مقامات پلیسی و انتظامی در این عصر به اوج خود رسید و این گونه مقامات با توجه به طبیعت بزه قاچاق که جنبه ی مخفی و پنهانی بودن ارتکاب آن نسبت به سایر جرایم بیش تر بود ناگزیر دست به تدابیر مختلف زدند که از آن جمله مداخلات در مکالمات تلفنی بزهکاران بوده است. (طلیعه، 1349)

   ادله ی الکترونیکی برای قرارگیری بر روی میز محاکمه و مستند صدور رأی دادگاه شدن باید مراحلی را طی کند. جمع آوری ادله ی الکترونیکی شامل حلقه های متعددی هم چون حفاظت، تفتیش و توقیف، شنود و غیره می باشد.

   به هنگام جمع آوری ادله ی الکترونیکی باید هر قطعه ای از ادله جمع آوری شده و بر آن ها نظارت کامل شود و نباید بعضی از ادله مورد غفلت واقع شود، بنابراین، نباید پرداختن به هریک از ادله ی موجود در صحنه ی جرم (چه ادله ی سنتی و چه ادله ی الکترونیکی) موجبات غفلت از ادله ی دیگر را فراهم آورد. هم چنین به هنگام جمع آوری باید زمان مقرر مدنظر قرار گرفته شود تا هیچ یک از طرفین نتوانند نسبت به اقامه ی دعوی مبنی بر جبران خسارت و ضرر و زیان اقدام نمایند.

   در رابطه با قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله ی الکترونیکی مصوب سال 1393 دو عنصر بسیار مهم وجود دارد که باید در بطن این قانون وجود داشته باشد که این دو عنصر به شرح زیر است:

   نخستین عنصری که به یک قانون، نشاط و حیات می بخشد پروسه تصویب آن قانون است و دومین عنصر به محتوای استاندارد و صلابت مواد قانونی در بیان مقصود و بنیان های فلسفی متن موردنظر برمی گردد؛ به عبارتی انشای تخصصی و صحیح متون قانون. (قاجارقیونلو، 1389)

   رویه ی بسیاری از افراد استفاده از اسناد کاغذی و قابل بایگانی است و تمایلی برای تغییر این رویه و مبدل کردن ادله ی کاغذی به سیستم ادله ی الکترونیکی را ندارند ولی با توجه به پیشرفت تکنولوژی و دانش بهتر است با بخشیدن ارزش اثباتی و اعتبار به ادله ی الکترونیکی، به شکل کاملاً قانونی تثبیت گردند تا در نتیجه افراد به اندیشه ی تغییر رویه و روی آوردن به ادله ی الکترونیکی واداشته شوند.

   در سایر کشورهای جهان نیز از طرق مختلفی برای مواجهه با ادله ی الکترونیکی برخوردار می باشند. این کشورها به دو دسته ی کلی تقسیم می شوند. دسته ی اول کشورهای حقوق رومی – ژرمنی که مطابق با اصل آزادی دلیل عمل می کنند. در این کشورها، قاضی می تواند اساساً تمامی انواع ادله را در نظر گیرد و عموماً در این که ادله ی رایانه ای را به عنوان ادله قبول نمایند، هیچ گونه تردیدی ندارند، کشورهایی مانند اتریش، دانمارک، آلمان، ژاپن و غیره. در مقابل کشورهای کامن لا که در این کشورها باید اصل مدرک به دادگاه ارائه شود و اصل ادله ی الکترونیکی مورد قبول است مانند انگلستان. (نرگسی، 1392، 202 – 196)

   آن چه که در این پایان نامه مداقه ی نظر می باشد این است که با توجه به تصویب قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله ی الکترونیکی و جدید بودن قانون، به بررسی جامع موضوع استنادپذیری ادله ی الکترونیکی و بررسی مواد قانونی آن بپردازیم و در نهایت باید دید سرنوشت این نهاد به کدامین جهت در حال پویایی است.

2. سابقه و پیشینه ی تحقیق

   ادله الکترونیکی از منظر نوع تحقیق، بازرسی محل وقوع جرم، توقیف اسباب و آلات جرم، پدیدآورنده، شرایط و غیره تفاوت های زیادی با ادله ی فیزیکی دارد و بدین خاطر نتوانسته هم چون ادله فیزیکی به نحو گسترده جای خود را در دل کتاب ها و رویه ی قضایی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی باز کند. اما مقالات و پایان نامه هایی پیرامون این موضوع به بررسی پرداخته اند.

      داوری نهادی خصوصی برای حل و فصل اختلافات است. بعد از رجوع به داوری و قبول داوری از طرف داور یا داوران، موضوع مورد اختلاف مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و داور اقدام به صدور رأی می کند که رأی صادره توسط داور همانند حکم دادگاه قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود. با این حال نباید براین بود که رأی داور در همه حال به نفع محکوم‌له بوده و محکوم‌علیه حق هیچ‌گونه اعتراضی را نسبت به رأی ندارد. قانونگذار برای حفظ حقوق محکوم علیه در مواردی استثنایی مواردی را در نظر گرفته است که در مواد33 و 34 قانون داوری تجاری بین المللی و همچنین ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی عنوان شده است. برخی از این موارد در ماده 33 قانون داوری تجاری بین المللی و ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است که محکوم‌علیه اگر اعتراضی نسبت به رأی داشته باشد و بخواهد به آن اعتراض نماید می‌تواند در ظرف مهلتی که قانون به او داده است و فقط در همان مواردی که قانونگذار به او حق اعتراض داده است درخواست ابطال رأی را بنماید. و برخی دیگر در ماده 34 قانون داوری تجاری بین‌المللی عنوان شده که نیازی به درخواست ابطال از طرف محکوم علیه نیست و دادگاه خود راساً می‌تواند به آن رسیدگی نماید. درخواست ابطال رأی تنها راه اعتراض به رأی داور در قوانین ایران به شمار می‌آید. مطالعه اعتراض به رأی داور در حقوق ایران موضوع این پایان نامه را تشکیل می‌دهد.

واژگان کلیدی:

اعتراض، رأی داور، حقوق ایران.              

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                         صفحه                                 

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………..    1

الف- بیان مسئله……………………………………………………………………………………………………… 1

ب- سوال‌های پژوهش……………………………………………………………………………………………… 2  

ج- پیشینه پژوهش…………………………………………………………………………………………………… 2

د- فرضیه‌های پژوهش……………………………………………………………………………………………… 3

ر- حدود پژوهش……………………………………………………………………………………………………. 3

ز- اهداف پژوهش………………………………………………………………………………………………….. 3

و- مبانی نظری پژوهش…………………………………………………………………………………………….. 3

ه- روش‌شناسی پژوهش……………………………………………………………………………………………. 3

ی- تقسیم مطالب……………………………………………………………………………………………………. 3

فصل اول: کلیات

مبحث اول: مفهوم و ویژگی‌های رأی داوری……………………………………………………….. 4

گفتار اول: تعریف رأی داوری…………………………………………………………………………………….. 4

گفتار دوم: ویژگی‌های رأی داوری………………………………………………………………………………. 5

بند اول: کتبی بودن رأی داوری…………………………………………………………………………………… 5

بند دوم: امضا رأی داوری………………………………………………………………………………………….. 6

بند سوم: تاریخ و مکان صدور رأی………………………………………………………………………………. 6

بند چهارم: لزوم تسلیم رأی و ابلاغ آن………………………………………………………………………….. 7

بند پنجم: توجیه مدلل بودن صدور رأی…………………………………………………………………………. 9

مبحث دوم: اقسام رأی داوری…………………………………………………………………………….. 10

گفتار اول: رأی حضوری و رأی غیابی…………………………………………………………………………. 10

گفتار دوم: رأی نهایی و رأی جزئی…………………………………………………………………………….. 11

گفتار سوم: رأی تکمیلی (الحاقی)………………………………………………………………………………. 12

گفتار چهارم: رأی مرضی‌الطرفین……………………………………………………………………………….. 13

گفتار پنجم: رأی موقت……………………………………………………………………………………………. 13

 

گفتار ششم: رأی داخلی و رأی خارجی……………………………………………………………………….. 14

مبحث سوم: مفهوم و هدف اعتراض به رأی داور…………………………………………………………….. 15

گفتار اول: مفهوم اعتراض به رأی داور…………………………………………………………………………. 15

گفتار دوم: هدف از اعتراض به رأی داور………………………………………………………………………. 16

گفتار سوم: فرق اعتراض به رأی داور با تجدیدنظر از آرای دادگاه‌ها……………………………………. 17

فصل دوم: اعتراض به رأی داور در قانون آیین دادرسی مدنی

مبحث اول: بررسی جهات اعتراض به رأی داور……………………………………………………. 21

گفتار اول: مخالفت رأی با قوانین موجد حق………………………………………………………………….. 25

گفتار دوم: صدور رأی نسبت به غیر مطلب موضوع داوری…………………………………………………. 26

گفتار سوم: خروج داور از حدود اختیارات تفویضی………………………………………………………… 27

گفتار چهارم: صدور و تسلیم رأی بعد از مدت داوری………………………………………………………. 28

گفتار پنجم: مخالفت رأی با دفتر املاک یا اسناد رسمی دارای اعتبار قانونی…………………………… 29

گفتار ششم: عدم صلاحیت داور به صدور رأی……………………………………………………………….. 30

گفتار هفتم: بی‌اعتباری قرارداد داوری………………………………………………………………………….. 31

مبحث دوم: آئین و آثار اعتراض به رأی داور………………………………………………………. 32

گفتار اول: آئین اعتراض به رأی داور…………………………………………………………………………… 32

بند اول: مهلت اعتراض به رأی داور……………………………………………………………………………… 32

بند دوم: رسیدگی به اعتراض…………………………………………………………………………………….. 33

الف: نحوه‌ اعتراض…………………………………………………………………………………………………. 33

ب: هزینه‌ دادرسی………………………………………………………………………………………………….. 35

ج: مرجع صلاحیتدار جهت اعتراض به رأی داور…………………………………………………………….. 36

گفتار دوم: آثار اعتراض به رأی داور…………………………………………………………………………… 39

بند اول: اثر تعلیقی………………………………………………………………………………………………….. 40

بند دوم: اثر انتقالی…………………………………………………………………………………………………. 43

مبحث سوم: اثر اعتراض ثالث نسبت به رأی داور………………………………………………….. 47

فصل سوم: اعتراض به رأی داور در قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376

مبحث اول: بررسی جهات اعتراض به رأی داور……………………………………………………. 53

گفتار اول: مبانی مشترک ابطال رأی……………………………………………………………………………. 54

بند اول: فقدان اهلیت یکی از طرفین اختلاف………………………………………………………………….. 55

بند دوم: بطلان موافقت‌نامه‌ی داوری…………………………………………………………………………….. 56

بند سوم: عدم رعایت مقررات ابلاغ…………………………………………………………………………….. 57

بند چهارم: عدم امکان ارائه‌ دلایل و مدارک……………………………………………………………….. 58

بند پنجم: تجاوز داوران از حدود اختیارات……………………………………………………………………. 58

بند ششم: عدم مطابقت ترکیب هیات داوری یا آیین دادرسی با موافقت‌نامه‌ی داوری…………………. 59

گفتار دوم: مبانی اختصاصی ابطال رأی………………………………………………………………………… 60

بند اول: مشارکت داور جرح شده در رأی……………………………………………………………………… 60

بند دوم: مستند بودن رأی داور به سند جعلی…………………………………………………………………… 61

بند سوم: یافت شدن مدارک مثبت حقانیت معترض به دلیل مکتوم بودن یا کتمان آنها……………….. 62

گفتار سوم: موارد بطلان رأی…………………………………………………………………………………….. 63

بند اول: عدم قابلیت ارجاع موضوع به داوری………………………………………………………………….. 64

بند دوم: مخالفت رأی با نظم عمومی، اخلاق حسنه و قوانین آمره………………………………………… 65

بند سوم: مخالفت رأی مربوط به املاک با قوانین آمره و اسناد رسمی……………………………………. 67

مبحث دوم: آئین و آثار اعتراض به رأی داور………………………………………………………. 67

گفتار اول: آئین اعتراض به رأی داور…………………………………………………………………………… 68

بند اول: مهلت اعتراض به رأی داور……………………………………………………………………………… 68

بند دوم: رسیدگی به اعتراض…………………………………………………………………………………….. 69

الف: چگونگی درخواست و هزینه دادرسی…………………………………………………………………… 69

ب: مرجع صلاحیتدار جهت اعتراض به رأی داور……………………………………………………………. 69

گفتار دوم: آثار اعتراض به رأی داور…………………………………………………………………………… 71

بند اول: اثر تعلیقی………………………………………………………………………………………………….. 72

بند دوم: اثر انتقالی…………………………………………………………………………………………………. 73

نتیجه‌گیری و پیشنهاد………………………………………………………………………………………….. 76

منابع…………………………………………………………………………………………………………………. 78

چکیده انگلیسی………………………………………………………………………………………………….. 87

مقدمه

 الف– بیان مسأله:

      یکی از نهادهای کهن و ریشه‌دار در نظام حقوقی ایران، امر داوری است. نهاد داوری در واقع یک شیوه‌ی خصوصی حل اختلاف است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می‌کنند دعوای احتمالی یا مطرح خود را نزد شخص یا اشخاصی به قضاوت مدنی بگذارند تا اختلاف آنها با سرعت بیشتر و هزینه‌ی رسیدگی کمتر حل و فصل گردد. البته باید اذعان داشت که همیشه به این شکل نیست که هزینه‌ی رسیدگی داوری کمتر از رسیدگی‌های قضایی باشد.

      داور کسی است که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد، ولی در مرافعات بالقوه یا بالفعل، رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رأی می‌دهد (جعفری لنگرودی، 1387: 1778).

      از رأی داور در قوانین و اسناد بین المللی تعریفی ارائه نشده است، ولی می توان آن را اینگونه تعریف کرد که رأی داور به تصمیم نهایی داور گفته می‌شود که به گونه ای قطعی به کل یا بخشی از اختلاف ارجاعی خاتمه می‌دهد. اگرچه رأی داور همانند حکم دادگاه قطعی است، اما به طور مطلق و همیشه و در هر حال، قابل احترام و لازم الرعایه نیست.

      علی‌رغم این که رأی داور امتیازات فراوانی دارد،  ولی در صورتی این امتیازات، کامل و قابل دفاع است که مبتنی بر نظام متوازن و متعادلی از ضمانت اجراهای قانونی برای حفظ حقوق هر دو طرف رأی (محکوم‌علیه، محکوم‌له)باشد، به نحوی که هم ضمانت اجراهای لازم برای اجرای رأی داوری را در اختیار محکوم‌له قرار دهد و هم برای محکوم‌علیه یا حتی شخص ثالث این فرصت را ایجاد کند که اگر رأی داوری فاقد ارکان یک رأی صحیح و لازم‌الرعایه یا اگر دچار آسیب‌های جدی حقوقی و قانونی است، مانند آرائی که بر اساس مدارک مجعول و یا متقلبانه صادر شده، بتواند جلوی آن رأی را بگیرد (محبی، 1382: 8).

 چکیده

        خلیج فارس یک دریای بسته است که به علت شرایط خاص از جمله کمی عمق ، دارای فلات قاره یکپارچه می‌باشد و این یعنی، حق صلاحیت حاکمانه کشورهای این حوزه آبی بر قسمتی از دریای مقابل سواحل‌شان، محدودتر از قواعد منعکس در کنوانسیون‌های بین‌المللی و استوار بر توافقات منطقه‌ای می‌باشد. تلاش کشورها برای تعیین مرز و قلمرو دریایی از دیدگاه حقوق بین‌الملل امری مشروع است و ساز و کارهای لازم برای آن نیز مقرر گردیده است، ایران نیز با انگیزه تامین منافع ملی به دنبال تعیین مرزهای دریایی خود در منطقه خلیج فارس می‌باشد، با این وجود ایران هنوز موفق به انعقاد یک پیمان معتبر و لازم‌الاجرا در رابطه با تحدید حدود فلات قاره خود با کشورهای عراق، کویت و امارات متحده عربی نشده است .

        هدف این پژوهش نیز بررسی الگوهای مختلف تحدید حدود فلات قاره ایران در خلیج فارس و سابقه مذاکرات و تلاش‌های ایران به منظور تحدید حدود با کشورهای پیش‌گفته می‌باشد ، همچنین این پژوهش به نتایج سایر مطالعات صورت گرفته در این رابطه می پردازد و در نهایت این نتایج مبنی بر ضعف دیپلماسی ایران در تعیین تکلیف این مرزها را تایید می کند. مهمترین فرضیه تحقیق امکان کاربرد حقوق دریاها جهت تحدید حدود فلات قاره در منطقه می باشد و ثابت       می شود از سه مورد اختلاف پیش‌گفته هیچ کدام به دلایل حقوقی نبوده ، بلکه مسائل سیاسی رسیدن به توافق را دشوار نموده است .

 واژگان کلیدی

        خلیج فارس، دریای بسته، فلات قاره، حقوق دریاها ، مرزهای دریایی ، کنوانسیون ملل متحد درباره حقوق دریاها 1982 .

 فهرست مطالب

 عنوان                                                                                           شماره صفحه

مقدمه . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1 

• بیان مساله پژوهشی . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
• پیشینه پژوهش . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
• ضرورت و نوآوری پژوهش . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
• پرسش‏های پژوهش . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
• فرضیه‏های پژوهش . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
• هدف‏ها و کاربردهای پژوهش . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
• روش پژوهش . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
• ساماندهی پژوهش . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8
• محدودیت‏ها . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

فصل اول – شناخت فلات قاره ایران در خلیج فارس. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10

     بخش اول – مفاهیم. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

          گفتار اول – مفهوم فلات قاره و منطقه انحصاری اقتصادی. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

          گفتار دوم – نظام قواعد تحدید حدود مناطق دریایی و ویژگی های آن. . . . . . . . . . . .  17

     بخش دوم –  کلیات جغرافیایی و ژئوپلیتیکی خلیج فارس . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  18

     بخش سوم –  رژیم حقوقی خلیج فارس و ضرورت تعیین مرزهای دریایی. . . . . . . . . . . .  22

فصل دوم – تحدید حدود در رویه دولتها و نهادهای بین المللی ، تحلیل الگوها. . . . . . . . .  33

     بخش اول – نمونه هایی از تحدید حدود و آرای دیوان . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33

          گفتار اول – قضیه فلات قاره دریای شمال . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34

          گفتار دوم – قضیه خلیج مین . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  36

          گفتار سوم – قضیه دریای بالتیک . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .38

          گفتار چهارم – قضیه خلیج فونسکا . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

          گفتار پنجم – قضیه فلات قاره مالت و لیبی . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42

 

گفتار ششم – قضیه اوکراین و رومانی . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

گفتار هفتم – قضیه نیکاراگوئه و کلمبیا. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

گفتار هشتم – قضیه میانمار و بنگلادش . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

بخش دوم – تحدید حدود در رویه ایران در منطقه خلیج فارس . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49

          گفتار اول – ایران و عربستان سعودی  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

          گفتار دوم – ایران و قطر  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

          گفتار سوم – ایران و بحرین . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

          گفتار چهارم – ایران و عمان  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

   فصل سوم – مرزهای دریایی افراز نشده ایران در خلیج فارس. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

     بخش اول – ایران و عراق  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

          گفتار اول – بررسی مرز دریایی ایران و عراق. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

          گفتار دوم –  روابط و معاهدات ایران و عراق  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61

          گفتار سوم – عوامل ژئوپلیتیک موثر بر مسایل مرزی و ارزی  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64

     بخش دوم – ایران و کویت  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

          گفتار اول – بررسی مرز دریایی ایران و کویت  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

          گفتار دوم – سابقه مذاکرات ایران و کویت جهت تحدید حدود فلات قاره. . . . . . . . . . 69

           گفتار سوم – بررسی اختلافات ایران و کویت در جریان مذاکرات. . . . . . . . . . . . . . . .70

     بخش سوم – ایران و امارات متحده عربی  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

       گفتار اول – تاریخچه اختلافات و علل عدم تحدید حدود فلات قاره . . . . . . . . . . . . . 75

              گفتار دوم – نگاهی به تاریخچه و جغرافیای طبیعی و سیاسی جزایر سه گانه . . . . . . . . 78

      گفتار سوم – بررسی مرز دریایی دو کشور و سوابق معاهدات . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

      گفتار چهارم – اسناد تعلق جزایر سه گانه به ایران و روند اعاده حاکمیت . . . . . . . . . . .85

      گفتار پنجم – شرایط رجوع به دیوان  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

نتیجه گیری . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91

منابع فارسی . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

منابع انگلیسی . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

سایر منابع. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

فهرست شکل‌ها

 عنوان شکل                                                                                    شماره صفحه

شکل1 – نیمرخ فلات قاره و مناطق دریایی . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

شکل2 – توافق ایران و انگلیس در سال 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

شکل3 – تعیین حدود دریایی در خلیج فارس و دریای عمان . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

شکل4 – خط میانی بین ایران و عربستان . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

شکل5 – خط میانی بین ایران و قطر . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

شکل6 – خط میانی بین ایران و بحرین . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

شکل7 – خط میانی بین ایران و عمان . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

شکل8 – میدان نفتی آرش در خلیج فارس . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

شکل9 – خط میانی بین ایران و امارات متحده عربی . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

مقدمه

خلیج فارس به دلیل دارا بودن پاره‌ای ویژگی‌ها از جمله منابع غنی نفت و گاز و ارتباط با آبهای آزاد، همواره مورد توجه فراوان بوده است. تاثیر منابع این منطقه بر افزایش قدرت مالی کشورهای این حوزه آبی در پنجاه سال اخیر سبب گردیده که کشورهای مزبور در پی دسترسی بیشتر و ایمن‌تر به این منابع برآیند، لذا کشورهای این حوزه درصدد تعیین و تحدید حدود در خصوص فلات قاره و مناطق انحصاری اقتصادی و اقدام سریع جهت بهره‌برداری از منابع آن می‌باشند که به دلیل یکپارچه بودن فلات قاره خلیج فارس، امر دشواری به نظر می‌رسد و مذاکرات مفصل و همکاری فراوانی را می‌طلبد. بر این اساس در این پژوهش با نگاه به قواعد حقوق بین‌الملل دریاها و عرف بین‌المللی، اختلاف ایران با سه کشور عراق، کویت و امارات متحده عربی در مورد تحدید حدود فلات قاره خلیج فارس مورد بررسی قرار گرفته است.

 بیان مساله پژوهشی

  مناطق دریایی معمولا به شکل هفت‌گانه: آبهای داخلی ، دریای سرزمینی ، منطقه مجاور یا نظارت ، منطقه انحصاری اقتصادی ، فلات قاره ، دریای آزاد و اعماق دریا تقسیم می‌شوند . هر چند که در طول تاریخ ، کشورهای ساحلی همواره به گونه‌ای بر آبهای مجاور سواحلشان صلاحیت حاکمانه داشته‌اند اما ، شکل‌گیری مناطق دریایی به صورت فوق‌الذکر نتیجه تلاش جامعه جهانی برای تدوین و توسعه قواعد حقوق بین‌الملل دریاها بوده است . اولین کنفرانس سازمان ملل برای حقوق دریاها در سال 1958 در ژنو برگزار شد . کنفرانس اول سازمان ملل برای حقوق دریاها موفق شد چهار کنوانسیون به تصویب برساند : کنوانسیون دریای سرزمینی و منطقه مجاور ، کنوانسیون دریای آزاد ، کنوانسیون فلات قاره و کنوانسیون ماهیگیری و حفاظت منابع زنده دریای آزاد . کنفرانس 1958 مقررات خاصی برای نظام حقوقی بستر دریاها پیش‌بینی نمی‌کرد ، حضور بسیاری از کشورهای جدید الاستقلال در سازمان ملل متحد که در شکل‌گیری کنوانسیون‌های 1958 نقشی نداشتند ، اکثریت قابل ملاحظه‌ای را به منظور تجدید نظر قوانین قبلی فراهم کرد . بنابراین مقدمات شکل‌گیری کنفرانس سوم حقوق بین‌الملل دریاها ایجاد شد که نتیجه آن کنوانسیون 1982 حقوق دریاها می‌باشد که در حکم قانون اساسی دریاها است چرا که ، در خصوص مناطق دریایی و حقوق شناسایی شده برای دولت‌های ساحلی در هر یک از این مناطق ، قواعد مشخصی در این کنوانسیون وجود دارد که یا ریشه در عرف دارد یا با ورود به عرف بین‌المللی از یک سو ، همچنین معاهدات گوناگون بین دول از سوی دیگر ، بر  اعتبار و الزام اجرایی آنها افزوده می‌شود .

در بین مناطق دریایی مورد بحث در کنوانسیون‌های پیش گفته ، فلات قاره دارای منابع سرشاری است . مهمترین منابع این قسمتها ذخایر نفت و گاز است ، مواد معدنی دیگری هم که دارای اهمیت است در این منطقه وجود دارد . علاوه بر منابع معدنی، فلات قاره از لحاظ شیلات و انواع موجودات ساکن در فلات قاره برای دول ساحلی مهم است . اصولا اصطلاح فلات قاره یک اصطلاح ژئولوژیکی است که از این دید می‌توان آن را چنین تعریف کرد : فلات قاره ادامه خشکی در دریا است . اما از دید حقوقی ، تعریف فلات قاره کاملا متفاوت است . طبق ماده 76 عهدنامه حقوق دریاها ، فلات قاره شامل بستر و زیر بستر دریاها ، در ماورای دریای سرزمینی یک کشور ساحلی و در امتداد و دامنه طبیعی قلمرو خشکی این کشور تا لبه بیرونی حاشیه قاره یا در مواردی که لبه بیرونی حاشیه قاره تا این مسافت ادامه نیافته باشد ، تا مسافت 200 مایل دریایی از خطوط مبدا دریای سرزمینی است .

به عبارت بهتر توافق بر سر کمترین حد منطقه فلات قاره منجر به تعیین 200 مایل دریایی شد ،  چرا که کشورهایی که فلات قاره آنها کمتر از 200 مایل بود خواستار تقویت محدوده 200 مایل و یا  هر معیار دیگری ، که بتواند تا حداکثر امکان بستر دریاها را تحت صلاحیت ملی قرار دهد ، بودند.  اساس و پایه ادعای بهره‌برداری کشورها از فلات قاره ، برای اولین بار توسط ترومن رییس جمهور وقت ایالات متحده آمریکا اعلام شد . یکی از مسائل یا اختلافات میان کشورهای مجاور یا مقابل دریاها ، تعیین حدود یا تحدید حدود فلات قاره است که بعضا جهت رفع آنها ، مداخله نهادهای داوری یا دادگستری بین‌المللی را به همراه داشته است . کشور ما نیز در منطقه خلیج فارس با این مشکل مواجه است و با برخی از همسایگان و کشورهای این حوزه موفق به تحدید حدود فلات قاره نشده است .

منطقه خلیج فارس در طول تاریخ از اهمیت قابل توجهی برخوردار بوده است . در طول بیست سال گذشته تحرکات و تحریکات فراوانی در این منطقه به وقوع پیوسته است که به نظر می‌رسد اغلب در چارچوب اهمیت منطقه خلیج فارس از ابعاد ژئوپلیتیک ، ژئواستراتژیک و ژئواکونومیک آن بوده است . در چنین شرایطی مسلما بقا و رفاه مردم منطقه خلیج فارس به چگونگی عمل دولتهای این منطقه در روابط درون منطقه‌ای و فرا منطقه‌ای آنها بستگی دارد و یکی از مصادیق آن بحث بهره‌برداری از منابع این دریای  بسته می‌باشد . مهمترین ارزش و اهمیت این منطقه ، وجود منابع سرشار نفت در خلیج فارس و کشورهای حوزه آن می‌باشد ، یعنی وجود جزایر یا شکل سواحل و هر عاملی که بتواند حق استخراج از فضای جغرافیایی بیشتری را به دولتها بدهد اهمیت دارد . لذا چنین به نظر می‌رسد که بحث تعیین مرزهای دریایی و از آنجا که خلیج فارس به علت عمق کم یک فلات قاره یکپارچه است ، بحث تحدید حدود این فلات قاره دارای اهمیت ویژه بخصوص اهمیت اقتصادی می‌باشد . بنابراین کشورهای حوزه خلیج فارس چند منطقه دریایی را تحدید حدود و تعیین نموده‌اند اما حداقل 10 مورد مرز دریایی دیگر در خلیج فارس باید تعیین شوند که از این مجموعه موارد زیر مربوط به ایران می‌باشد :

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                   صفحه

مقدمه                                                                                                                     1

فصل نخست

تشکیل دادگاه خانواده در پرتو آورده های قانون جدید حمایت خانواده                             12

گفتار اول: مبانی و پیشینه تشکیل دادگاه خانواده                                                            13

بند نخست: فلسفه وجودی دادگاه خانواده                                                                     14

الف: ضرورت تشکیل دادگاه خانواده به اعتبار حمایت از اعضاء خانواده                             14

ب: ضرورت تشکیل دادگاه خانواده  به اعتبار موضوع آن                                                21

بند دوم: پیشینه مراجع  رسیدگی کننده به امور و دعاوی خانوادگی                                  23

الف: پیشینه مراجع شبه قضایی رسیدگی کننده به امور ودعاوی خانوادگی                         23

ب: پیشینه مراجع قضایی رسیدگی کننده به امور و دعاوی خانوادگی                                27

گفتار دوم: ویژگی های حقوقی دادگاه خانواده                                                              35

بند نخست: مختصات حقوقی دادگاه خانواده                                                                35

الف: مهلت قانونی تشکیل دادگاه خانواده                                                                     36

ب: جایگاه دادگاه خانواده در نظام دادرسی  کشور                                                       40

بند دوم:   ارکان  دادگاه خانواده                                                                                43

الف : قاضی  دادگاه خانواده                                                                                      43

ب: قاضی مشاور زن                                                                                                 47

فصل دوم

بررسی صلاحیت دادگاه خانواده                                                                               60

گفتار اول: بررسی صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده                                                         62

بند نخست: تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده با توجه به
تفسیر تحت اللفظی نصوص قانون جدید حمایت خانواده                                               62

الف: موضوعات  خانوادگی داخل در صلاحیت دادگاه خانواده                                        63

ب: موضوعات خانوادگی خارج از صلاحیت دادگاه خانواده                                            73

بند دوم:   تفسیر هرمنوتیک مقررات ناظر بر صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده                      76

الف : مفهوم روش تفسیر هرمنوتیک و ضرورت استفاده از آن
در تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده                                                                      77

ب: تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه  خانواده با بهره گرفتن از روش تفسیر هرمنوتیک                      81

گفتار دوم: صلاحیت نسبی دادگاه خانواده                                                                  91 

بند نخست: حوزه قضایی تحت نظارت دادگاه خانواده                                               92

الف: مفهوم حوزه قضایی                                                                                       92

ب: مختصات حوزه قضایی تحت نظارت دادگاه خانواده                                             94

بند دوم: بررسی صلاحیت محلی دادگاه خانواده                                                       96

الف: قواعد ناظر بر تعیین دادگاه خانواده صالح از نقطه نظر صلاحیت محلی دادگاه        96

ب: تعارض  درصلاحیت محلی دادگاه های خانواده   و مسائل مربوط به آن                 103

   فصل سوم

آیین دادرسی در دادگاه خانواده                                                                          109

گفتار اول: نحوه رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی در دادگاه خانواده                     111

بند نخست: شروع به دادرسی در دادگاه خانواده                                                    111

الف: نقش دادخواست و ابلاغ آن در آغاز دادرسی خانوادگی                                    111

ب: هزینه دادرسی دعاوی خانوادگی و نقش آن درشروع دادرسی                             121

بند دوم کیفیات  دادرسی خانوادگی                                                                     126

الف: اختیارات متداعین دعاوی خانوادگی در طول رسیدگی                                     126

ب: تکالیف و اختیارات دادگاه خانواده در طول دادرسی                                          137

گفتار دوم: تصمیمات دادگاه خانواده                                                                    146

بند نخست: تصمیمات   مقدماتی  دادگاه خانواده                                                   147

الف: دادرسی فوری در دادگاه خانواده                                                                 147

ب: قرارهای اعدادی و قرینه  صادره از دادگاه خانواده                                            153

بند دوم: تصمیمات نهایی دادگاه خانواده                                                              158

الف: آراء قاطع دعوا در دادگاه خانواده                                                                 158

ب: گواهی عدم امکان سازش                                                                             165

 فصل چهارم  

آورده های شکلی قانون جدیدحمایت خانواده در ارتباط با وقایع خانوادگی              171

گفتاراول: مقررات شکلی ناظر بر نکاح با لحاظ قانون جدید حمایت خانواده             173

بند نخست: پیشینه   مقررات شکلی   ناظر بر نکاح                                               173

الف: پیشینه مقررات  شکلی   ناظر بر   ثبت نکاح                                                174

ب: پیشینه مقررات شکلی مربوط به مقدمات مورد نیاز به منظور ثبت نکاح              179

 

 

بنددوم: آورده های  شکلی   قانون جدید حمایت خانواده  در خصوص نکاح            185

الف: مقررات شکلی ناظر بر ثبت نکاح در قانون جدیدحمایت خانواده                 186

ب: آورده های شکلی قانون جدید حمایت خانواده در خصوص
مقدمات شکلی مورد نیاز به منظور ثبت  نکاح                                                 190

گفتاردوم: مقررات شکلی  ناظر بر انحلال نکاح 
با لحاظ قانون جدید حمایت خانواده                                                             196

بندنخست: پیشینه مقررات شکلی  ناظر بر انحلال نکاح                                    197

الف:  پیشینه مقررات شکلی  ناظر بر ثبت انحلال نکاح                                    197

ب: پیشینه  مقررات شکلی مربوط به مقدمات مورد نیاز
به منظور ثبت انحلال نکاح                                                                          204   

بند دوم: آورده های شکلی  قانون جدیدحمایت خانواده
درخصوص انحلال نکاح                                                                             208

الف: مقررات شکلی ناظر بر ثبت انحلال نکاح در
قانون جدیدحمایت خانواده                                                                        208

ب. آورده های قانون جدید حمایت خانواده در خصوص  
مقدمات شکلی موردنیاز به منظور ثبت  انحلال نکاح                                      216

نتیجه گیری                                                                                            220

منابع و مآخذ                                                                                           226

چکیده

 در دکترین حقوقی و در ارتباط با موضوعات خانوادگی اغلب توجه اساتید و نویسندگان به موضوعات ماهوی مربوط به خانواده بوده است، اگر هم در خصوص مسائل شکلی اظهارنظری گردیده، اغلب مختصر و متجاوز ازچند صفحه بیشتر نبوده است، در صورتی که مسائل ومقررات شکلی مرتبط با خانواده بسیار مهم وحتی تأثیرگذار در سرنوشت این نهاد مقدس است، افزون بر این در حقوق خانواده گاهی مرز بین مقررات شکلی و ماهوی ناپیدا و نامشخص است؛ با توجه به این که قانون جدیدحمایت خانواده با هدف تجمیع و تنقیح مقررات شکلی ناظر بر امور خانوادگی تدوین و تصویب شده است، در نوشتار حاضر به بررسی آورده های شکلی آن قانون پرداخته و سعی در توصیف و تحلیل این آورده ها می شود، آورده های مزبور  یا مربوط به وقایع خانوادگی است و یا مربوط به دادرسی خانوادگی می باشد، با عنایت به حجم متفاوت مطالب مربوط به این موضوعات، در سه فصل ازتحقیق پیرامون آورده های قانون جدید در خصوص دادرسی خانوادگی اعم از دادگاه خانواده، صلاحیت آن دادگاه و آیین دادرسی حاکم برآن بحث می شود و در فصلی مجزا به آورده های شکلی آن قانون درباره وقایع خانوادگی
می پردازیم؛ قانون گذار در خصوص هرکدام از موضوعات مزبور مقرراتی را وضع نموده است ولی متأسفانه در این راه دقت لازم را مبذول نداشته و اغلب مواد قانونی را مصوب کرده که منشاء بسیاری از مباحث و اختلاف نظرها و تعارض رویه ها خواهد گردید؛ در راه حمایت از اعضاء خانواده قدم برداشته اما به دلیل وجود اجمال در مقررات مزبور، ممکن است به این مهم در دست نیابد، شاید بتوان گفت در قانون جدیدحمایت خانواده، به کلیات موضوع به نحو شایسته ای اشاره شده، اما در بیان جزئیات به نحو مطلوبی عمل نشده است؛ مع الوصف اقدام هرچه سریع تر قانون گذار در اصلاح قانون مورد بحث پیشنهاد می گردد.

نکات کلیدی و مهم:  قانون جدید حمایت خانواده، دادگاه خانواده، صلاحیت دادگاه خانواده، دادرسی خانوادگی، مقررات شکلی ناظر بر وقایع خانوادگی   

مقدمه:

در مقدمه بحث پیرامون موضوع تحقیق و ضرورت انجام آن مطالبی را معروض داشته و سپس به بیان سوالاتی که درارتباط با موضوع تحقیق ذهن را به خود مشغول می دارد می پردازیم، بعد فرضیاتی را که در پاسخ به آن سوالات از ذهن نگارنده گذشته است را ارائه و سپس به وجود یا عدم وجود سوابق تحقیقات انجام گرفته می پردازیم و در انتهای مقدمه نیز روش تحقیق و سازماندهی مطالب را معرفی
می نماییم، باشد که مقبول افتد.

یک: طرح مطلب

ویلدورانت مورخ شهیر، معتقد است آنگونه که “گرسنگی و عشق” نیازهای اصلی انسان است حفظ نوع نیز به تعبیری از احتیاجات اساسی یک سازمان اجتماعی است ؛ و به همین جهت است که در جوامع مقرراتی پدید می آید که هدف آنها بقای نسل است ، در این راستا تا قبل از اینکه دولت در جوامع بشری بوجود بیاید، تنظیم روابط مرد و زن با قبیله بود و حتی پس از پیدایش دولت ، این عمل به طور کلی به دولت واگذار نشد بلکه “خانواده” نیز در این خصوص نقش اساسی ایفاء می کرد؛ احتمال داده
می شود حتی در دوران قبل از تشکیل قبیله یا شکارورزی ، انسانها در قالب خانواده هایی پراکنده زندگی نکرده اند چون در آنصورت با توجه به نداشتن “آلات دفاع طبیعی” مناسب ، طعمه دیگر جانوران شدند فلذا قبل از تشکیل قبیله نیز انسان در “اجتماع شکارورزی” زندگی می کرده است که آن اجتماعات به نوعی روابط بین زن ومرد را تنظیم می کرده اند.

به لحاظ تاریخی مقبول تر اینست که پیدایش قبیله را پیش از بوجود آمدن خانواده بدانیم؛ درخصوص بوجود آمدن قبلیه دو نظریه می تواند مطرح گردد، براساس یک نظریه از تجزیه گروه های انسانی بوجود آمده است و براساس نظریه دیگر از ترکیب گروه های مختلف بوجود آمده است؛ به عقیده برخی هر دونظریه صحیح است، سیر تکاملی جامعه انسانی از خانوار اولیه تا قبیله به صورت ذیل نظریه پردازی شده است. 1-خانوار اولیه که یک واحد اجتماعی مادر تبار بوده و از برادران و خواهران تشکیل می‌شده است. 2-کلان: این نیز یک واحد مادر تباری است که از بهم پیوستن خانوارها به صورت شبکه‌ای تشکیل یک واحد احتماعی مشخص را می‌دادند. 3- فراتری یا دودمان: این گروه از به هم پیوستن کلان‌ها تشکیل می‌شده است، دودمان در قبیله یک دودمان مکمل را هم در کنار داشته است. 4- قبیله که معمولاً از دو دودمان تشکیل می‌شده است. وقتی صحبت از خانوار مادر تبار می‌شود منظور آن دوران مادرسالاری مصطلح نیست بلکه منظور این است که فرزند از آن مادر محسوب می‌شد، و با خانوار و برادرها و خواهرهای مادر زندگی می‌کرده است و اغلب پدر خود را نمی‌شناخته است.     

برخی محققان معتقدند یکی از عوامل پیدایش قبیله استقرار نظام تبادل است به این صورت که در خانوارهای بدوی انواعی از اغذیه  یا ارتباطات جنسی را توتمیکمی‌دانستند و استفاده از این توتمیک‌ها برای خود آن افراد تابو بوده است و این مربوط به زمانی است که همنوع خواری برای بشر عملی ناپسند تلقی نمی شده است، از طرفی فرقی بین خوردن و ارتباط جنسی قائل نبوده‌اند و اغلب هر دو عمل را با یک لفظ مورد اشاره قرار می‌دادند بنابراین آثار سویی که انجام هر دو عمل نسبت به نزدیکان به دنبال داشته نظام تبادل را برقرار ساخته‌است به این صورت که غذاهایی اعم از گیاه و حیوان که برای یک خانواده توتمیک و تابو بوده است برای خانوار دیگر اینچنین نبوده و به این ترتیب نظام تبادل مستقر و موجب جلوگیری از جنگ و خشونت و تعمیق ارتباط گردیده و قبیله شکل گرفته است.

برخی از تحقیقات نشان می دهد که در جوامع اولیه نمی‌دانسته‌اند علت آبستن شدن زنان نزدیکی با مردان است و هر قومی اغلب به گونه‌ای این امر را توجیه می‌کرده است و به این واسطه فرزند صرفاً فرزند مادر شناخته می‌شده  و اغلب مادر در قبیله خودش زندگی می‌کرده و در بسیاری موارد پدر طفل از قبیله ای دیگر بوده است؛ روابط جنسی پریشان و بی‌قاعده بوده و شخص به عنوان پدر یک خانواده ارزش چندانی نداشته است در عوض به عنوان مرد یک قبیله دارای هویت بوده است، بنابراین، ساده‌ترین صورت خانواده تشکیل می شده  از زنی که با فرزندان خویش در قبیله اصلی خود، با مادر وبرادرانش به سر می‌برد؛ این نوع خانواده، به نوعی نتیجه جهل به نقش مرد در عمل تولید مثل بوده است؛ نوعی دیگر از ازدواج هم در جوامع اولیه وجود داشته به اینصورت که مرد قبیله خود را ترک و به خاندان یا قبیله زن ملحق می‌شده و برای قبیله او کار می کرده است، و البته این نوع زندگی با آنچه از آن به مادرسالاری تعبیر می‌شود متفاوت است چرا که در نوع مورد بحث زن فقط ارتباط مرد با قبیله را تسهیل می‌کرد، ولی در نوع اخیر زن جایگاه ویژه‌ای در خانواده داشته است.

معذالک باید بین ارتباط بر پایه نیاز جنسی محض و ارتباط بواسطه ازدواج تفاوت قائل شد اولی از مشترک بین انسان و حیوان و دومی صرفا مخصوص انسانها و لحظه تشکیل خانواده است، در برخی دوران ها صرفاً از ازدواج ارتباط جنسی منظور بود و حتی زوجین با یکدیگر زیر یک سقف زندگی نمی‌کرده‌اند در واقع تعیین مرز بین مزاوجت صرفا جنسی و مزاوجت با مفهوم تشکیل خانواده به مفهوم امروزی بسیار دشوار بود؛ علی ایحال حتی در آن هنگام دورانی شبیه به نامزدی هم بوجود آمده است و گویا در همین هنگام مرد برای خانوار زن مشغول باغبانی می‌شده تا بتواند لیاقت خود را به اثبات برساند؛ در هنگام ورود به نظام اقتصادی کشاورزی ، قبیله به نهایت تکامل خویش نائل آمده و سپس اندک اندک رو به افول گذاشته و از دل آن خانواده نزدیک به مفهوم امروزی بیرون می‌آید، و جالب اینکه خانواده‌های کوچک که در قبایل بوجود آمدند در ابتدا مادرسالار و بسیار متزلزل و منتج به جدایی بوده‌اند. 

باتوسعه کشاورزی و صنعت ، مرد نقش موثرتری را در تولید ایفاء کرده و علاوه بر آن به نوعی چیرگی در روابط بین زن و مرد دست می یابد ظاهرا در این دوره زندگانی از نظم وثبات بیشتری برخوردار بوده است، در واقع روابط سیاسی و یا اقتصادی جایگزین روابط خویشاوندی شده و موجب می شود “قبیله” جایگاه اجتماعی خود را به “خانواده” بدهد.

علی‌ ای حال بتدریج از خانواده‌های مادرسامان که در آن مرد تحقیر می‌شده و خانواده وضعیت بسیار متزلزلی را داشته است گرایش جوامع بدوی به سمت خانواده‌های پدرسامان بیشتر می‌شود و با توجه به مشکلات خاص این نوع زندگی توام با نگاه بدبینانه و تحقیرکننده به زن بیگانه، یک نظام دوگانه بوجود می‌آید و سپس بتدریج زوجین صاحب کاشانه‌ مخصوص خود شدند. این روند در سالهای بسیار طولانی طی شده است و در این گذار طولانی بشر به این حقیقت پی برده است که زندگی مسالمت آمیز ابناء بشر در کنار یکدیگر در قالب خانواده بیش از هر نحو دیگری نیازهای او را برآورده و خوشبختی او را تضمین می کند؛ از این مختصر دریافتیم که ارتباط خانواده با جامعه چه در قالب قبیله چه در قالب دولت به چه زمان طولانی بر می گردد و همواره به نوعی جامعه سعی کرده نسبت به موضوعات مربوط به خانواده واکنش نشان دهد، امروزه هم جامعه بواسطه تصویب قوانین خاص در ارتباط با روابط خانوادگی و تخصیص مراجع ویژه برای رسیدگی به امورخانوادگی از این نهاد صیانت می نماید.

در جامعه ما هم همواره توجه به مسائل مربوط به خانواده مورد توجه بوده است، در کتب فقهی ابوابی را به مباحث مربوط به نکاح و طلاق اختصاص می داده اند، از زمان آغاز عصر قانون گذاری هم قوانینی مرتبط با موضوعات خانوادگی به تصویب قانون گذار ایرانی رسیده است از جمله این قوانین
می توان به قانون ازدواج مصوب 1310، قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشکی قبلاز وقوع ازدواج مصوب 13/9/1317، قانون الزام تزریق واکسن ضدکزاز برای بانوان قبل از ازدواج مصوب 23/1/1367، قانون راجع به انکار زوجیت مصوب 20/2/1311، قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21/12/1370،  قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب 11/8/1376،  قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه مصوب 25/10/1345،  قانون تنظیم خانواده و جمعیت مصوب 26/2/1372، قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی کلیمی و مسیحی مصوب 3/4/1372، قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب 10/5/1312، لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1/7/1358،  قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل 21 قانون اساسی مصوب 1376،  قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 13/6/1313، قانون اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک مصوب 1/12/1372، قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 29/12/1353، قانون حمایت از کودکان و نوجوانان مصوب 25/9/1381، قانون تأمین زنان و کودکان بی‌سرپرست مصوب 24/8/1371،  قانون ترویج تغذیه با شیرمادر مصوب 22/12/1374، قانون راجع به خیانت ولی قهری،  قانون مربوط به حق حضانت، قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها، قانون راجع به تعیین قیم اتفاقی، جرایم بر ضد حقوق و تکالیف خانوادگی از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده،  قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور و قانون ثبت احوال اشاره داشت، افزون بر اینها در قانون اساسی هم نهاد خانواده مورد توجه قرارگرفته است.

علی رغم اینکه قوانین نسبتا زیادی در رابطه با موضوعات خانوادگی به تصویب رسیده است،
هیچ گاه یک قانون جامع و کامل که در بردارنده کلیه مقررات ماهوی و شکلی مربوط به امور خانواده باشد تدوین نگردیده است، در صورتی که وجود قوانینی پراکنده برای یک موضوع خاص موجب ایجاد ابهامات فراوان در نحوه اجرای مقررات و قواعد ناظر بر آن موضوع می شود؛ برپایه احساس همین ضرورت مسئولین برآن شدند که با تدوین قانونی جامع، لااقل کلیه مقررات شکلی مربوط به خانواده را در قالب یک قانون مشخص گردآورند و به تصویب برسانند لذا با تدوین لایحه حمایت خانواده اقدامات عملی را در راه رسیدن به این هدف آغاز کردند، لایحه مزبور بعد از تغییرات فراوان در مورخه 1/12/1391 در 58 ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد، این قانون ضمن نسخ برخی از قوانین قبلی بعضاً قواعد آن قوانین را بدون تغییر یا ضمن اعمال تغییراتی مختصر تکرار نموده است، در برخی موارد هم خود مقررات نوینی را عرضه داشته است، لذا ضرورت دارد که مقررات شکلی قانون جدید حمایت مورد مداقه و بررسی قرار گیرد، تا ضمن مقایسه اجمالی آن ها با قوانین قبلی، و توصیف و تحلیل این مقررات جدید مشخص گردد که آیا قانون گذار با تصویب قانون مزبور یه اهدافی که می خواسته دست یافته یا خیر؟ وهمچنین مشخص گردد از مقررات شکلی مرتبط با امور خانوادگی رفع ابهام گردیده است یا همچنان در این بخش از قوانین با مقرراتی مبهم روبرو هستیم؟

– ویل دورانت، تاریخ تمدن، ترجمه احمد آرام، عین الله عسگری پاشایی، امیر حسین آریان پور، انتشارات آموزش انقلاب اسلامی، چاپ چهارم، تهران ، سال 1372 ، جلد اول (مشرق زمین گهواره تمدن) ، صفحات  38 و 39 .

–  نولین رید، انسان در عصر توحش، ترجمه محمد عنایت، انتشارات هاشمی، چاپ دوم، تهران،  سال 1387، صفحات 302-306.

– «توتم : حیوان یا گیاه یا چیزی که جزء خویشاوندان و یا نماد محسوب می شود .» منقول از (http://fa.wikipedia.org).

– «تابو: رفتارها ، گفتارها و یا حتی پندارهایی که براساس عرف ، فرهنگ و یا دین در یک جامعه ممنوع است.» منقول از  (http://fa.wikipedia.org ).

– ئولین رید ،منبع پیشین، صفحات 310 – 324.

– ویل دورانت ،منبع پیشین ، صفحات 40 و 41.

– ئولین رید ، همان منبع ، صفحات 413 – 476.

-ویلدورانت ، همان منبع ،  صفحات 39 – 43.

-برعکس خانواده مادرسامان.

-یعنی مدتی زن ، همراه با خانواده مرد و مدتی  مرد، همراه با خانواده زن زندگی می‌کردند.

– ئولین رید ، همان منبع ، صفحات 475 – 495.

-روزنامه رسمی شماره 805-1310.

– روزنامه رسمی شماره 2973-1317.

– روزنامه رسمی شماره 12603-16/3/1367.

– روزنامه رسمی شماره 1017-1311.

– روزنامه رسمی شماره 13914-19/9/1371.

– روزنامه رسمی شماره 15384-26/9/1376.

– روزنامه رسمی شماره 14061-30/3/172.

– روزنامه رسمی شماره14138-1/7/72.

– روزنامه رسمی شماره 1369 سال 1312.

– روزنامه رسمی شماره 10088-19/7/1358.

– روزنامه رسمی شماره 15287-3/6/1376.

– روزنامه رسمی شماره 14295-16/1/1373.