الزام به تشکیل پرونده شخصیت در قانون جدید آیین­دادرسی­کیفری را می­توان یکی از اقدامات مثبت قانونگذار دانست قانون جدید با تأثیر پذیری از آموزه­های جرم­شناسانه و به پشتوانه فقه غنی شیعه با پیش ­بینی نهادهایی همچون، تعلیق تعقیب، بایگانی کردن پرونده کیفری، میانجیگری افزایش قرارهای تأمین کیفری و توجه به حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی و … در مقایسه با قوانین سابق تحولاتی به وجود آورده است. بدین منظور شخصیت مجرم در فرایند دادرسی اعم از مرحله تحقیقات مقدماتی، دادرسی و اجرای احکام به منظور همسان ساختن پاسخ کیفری با نیازهای روانی، جسمانی و اجتماعی متهم مورد بررسی قرار داده می­ شود و عواملی را که سبب شده فرد به سوی ارتکاب جرم برود شناسایی می­گردد. عوامل مختلفی مانع اعمال دقیق این تأسیس حقوقی می­باشد که به طور کلی می­توان به موانع قانونی، قضایی و اجرایی اشاره کرد. تنها راه عبور از این چالش­ها تلاش و همیاری قوای سه­گانه ( مقننه، مجریه و قضاییه) می­باشد.

کلید واژگان: شخصیت، پرونده شخصیت، اصل فردی کردن مجازات، فرایند کیفری

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                          صفحه

الف – طرح و بحث و اهمیت موضوع. 2

ب- سوالات تحقیق.. 5

ج- سابقه علمی.. 5

د- روش تحقیق.. 8

و- ساماندهی تحقیق.. 9

مبحث اول: مفاهیم و مبانی نظری شناسایی شخصیت و تشکیل پرونده شخصیت… 11

گفتار اول: مفاهیم شخصیت و پرونده شخصیت… 12

بند اول: مفهوم شخصیت… 12

الف مفهوم لغوی شخصیت… 12

ب- مفهوم اصطلاحی شخصیت… 13

1 – شخصیت از منظر قرآن.. 14

2- شخصیت در اصطلاح روانشناسی.. 15

بند دوم – مفهوم پرونده شخصیت… 16

گفتار دوم: مبانی نظری شناسایی شخصیت و تشکیل پرونده شخصیت… 18

عنوان                                                                                                                          صفحه

بند اول:  ضرورت تشکیل پرونده شخصیت و کرامت انسانی.. 18

بند دوم : تشکیل پرونده شخصیت و دادرسی عادلانه. 21

بند سوم: فردی کردن مجازات با تشکیل پرونده شخصیت… 23

بند چهارم: جایگاه پرونده شخصیت در سیاست اصلاح و درمان.. 26

مبحث دوم: تحولات تشکیل پرونده شخصیت… 28

گفتار اول: تشکیل پرونده شخصیت در دوران معاصر. 29

بند اول: مکتب کلاسیک…. 29

بند دوم: مکتب تحققی.. 31

بند سوم: مکتب دفاع اجتماعی نوین.. 33

گفتار دوم: پرونده شخصیت در حقوق موضوعه ایران.. 34

بند اول: تشکیل پرونده شخصیت در قوانین موضوعه قبل از انقلاب… 35

بند دوم:تشکیل پرونده شخصیت در قوانین موضوعه بعد از انقلاب… 37

مبحث اول: موارد الزامی بودن تشکیل پرونده شخصیت… 42

گفتار اول: تشکیل پرونده شخصیت با توجه به جرایم موضوع ماده (203) 43

بند اول: تشکیل پرونده شخصیت در دادسرا 43

بند دوم: تشکیل پرونده شخصیت در دادگاه کیفری یک…. 47

گفتار دوم: تشکیل پرونده شخصیت با توجه به جرایم اطفال و نوجوانان.. 48

بند اول: جرایم موضوع ماده (302) 50

بند دوم: جرایم تعزیری درجه 5 و 6.. 51

الف- دادگاه اطفال.. 53

ب – دادسرای ویژه نوجوانان.. 54

عنوان                                                                                                                          صفحه

گفتار سوم: مولفه های موثر در تشکیل پرونده شخصیت… 55

بند اول: سن.. 55

بند دوم: نقش جنسیت در بزهکاری.. 58

بند سوم: بررسی سابقه شخصی بزهکار 61

بند چهارم: موقعیت اجتماعی و شغل بزهکار 63

گفتار چهارم: تشکیل پرونده شخصیت به اعتبار جرایم ارتکابی.. 63

بند اول: حدود. 63

بند دوم: قصاص…. 68

بند سوم: دیات… 71

بند چهارم: تعزیرات… 73

 

مبحث دوم: شیوه شناسایی شخصیت… 77

گفتار اول: مصاحبه. 78

گفتار دوم: مشاهده و مطالعه. 79

بند اول: مشاهده در محیط آزاد. 80

بند دوم: مشاهده در محیط بسته. 81

گفتار سوم: تحقیق و پژوهش اجتماعی.. 82

گفتار چهارم: تحقیق و پژوهش پزشکی و روانپزشکی.. 85

گفتار پنجم: تحقیق و پژوهش روانشناسی.. 86

مبحث اول: کارکرد تشکیل پرونده شخصیت در مراحل مختلف فرایند کیفری.. 90

گفتار اول: کارکرد تشکیل پرونده شخصیت در مرحله دادسرا 91

بند اول: شخصیت بزهکار در صدور قرار تأمین کیفری و نظارت قضایی.. 94

عنوان                                                                                                                          صفحه

الف – قرار تأمین کیفری.. 95

ب: قرار نظارت قضایی.. 98

بند دوم: شخصیت بزهکار در صدور قرارهای نهایی.. 100

الف: قرارتعلیق تعقیب… 101

ب: قرار بایگانی کردن پرونده کیفری.. 104

ج: قرار ارجاع به میانجیگری.. 106

گفتار دوم: کارکرد تشکیل پرونده شخصیت در مرحله تعیین مجازات… 108

بند اول: کیفیات مؤثر در تعیین مجازات با توجه به پرونده شخصیت… 109

الف- کیفیات مخففه. 110

ب: معافیت از کیفر. 114

ج- کیفیات مشدده 115

بند دوم: پرونده شخصیت و نهاد تعویق صدور حکم.. 116

بند سوم: تشکیل پرونده شخصیت در جایگزین­های حبس…. 118

بند چهارم: توجه به شخصیت مجرم در قالب نهاد توبه. 122

الف: احراز توبه. 123

ب: شرایط پذیرش توبه در جرایم موجب حد. 124

پ: توبه در واکنش های تعزیری.. 125

گفتار سوم: کارکرد تشکیل پرونده شخصیت در مرحله اجرای حکم.. 126

بند اول: نظام نیمه آزادی.. 126

بند دوم: آزادی مشروط و تشکیل پرونده شخصیت… 128

بند سوم: عفو و ضرورت تشکیل پرونده شخصیت… 130

مبحث دوم: چالش­های اجرایی تشکیل پرونده شخصیت… 132

گفتار اول: چالش قانونی.. 133

بند اول: الزام بودن قانون به جرایم خاص…. 133

عنوان                                                                                                                          صفحه

بند دوم: مجازات­های معین و تنوع نداشتن ضمانت اجراها 134

بند سوم: فقدان ضمانت اجرا 134

گفتار دوم: چالش­های قضایی.. 136

بند اول: تراکم پرونده ها و غفلت از تشکیل پرونده شخصیت… 137

بند دوم: فقدان آموزش تخصصی درباره پرونده شخصیت… 137

بند سوم:  تخصصی نبودن انتصاب قضات… 138

گفتار سوم: چالش­های اجرایی.. 139

بند اول: هزینه­بر بودن تشکیل پرونده شخصیت… 139

بند دوم: کمبود آزمایشگاه­های مجهز به تکنولوژی روز 141

… 143

.. 147

1- منابع فارسی.. 147

2-منابع عربی.. 156

چکیده و صفحه عنوان به انگلیس

الف – طرح و بحث و اهمیت موضوع

در نظام­های گذشته تاریخ حقوق جزا نشان می­دهد که مجازات بیشتر جنبه سزادهنده داشته، و قضات محاکم کیفری صرفاً جرم ارتکابی را مد­نظر قرار می­دادند و توجهی به زوایای شخصیتی فرد مجرم نداشتند. با ظهور مکاتب کیفری و جرم­ شناسی شخصیت بزهکاران به شکلی جدید و علمی مورد توجه و بررسی قرار گرفت. تحقیقات مذکور موجب پیدایش اصل تفرید مجازات در حقوق جزا گردید که به موجب این اصل در مراحل تعیین، اعمال و اجرای مجازات شخصیت بزهکار مورد توجه خاص قرار می­گیرد.

تفرید مجازات یعنی، شناسایی عوامل اصلی و حقیقی وقوع جرم و شناخت شخصیت واقعی آنها توسط قاضی کیفری و اتخاذ مناسب­ترین تدبیر قضایی برای این آسیب دیدگان اجتماعی به طوری که باعث اصلاح و بازپروری مجدد مجرمین شده و آنان را به آغوش اجتماع و خانواده بازگرداند.

اجرای اصل مزبور به قدری واجد اهمیت است که اهداف سزادهی – ارعابی، اجرای عدالت و اصلاح و تربیت مجرمین جز با رعایت اصل مذکور تأمین نمی­گردند. در همین راستا برای شناسایی خصوصیات فردی و اجتماعی مجرمین تشکیل «پرونده شناسایی شخصیت» بزهکاران در رسیدگی به جرائم مورد تأکید و عمل قرار گرفته است.

پرونده شناسایی شخصیت، حاوی اطلاعات کاملی از تاریخچه فردی و خانوادگی و نظریات کارشناسان علوم پزشکی، روانشناسی، جامعه ­شناسی، جرم­ شناسی و مددکاری اجتماعی و… است. که با همکاری و تعامل یکدیگر در خصوص وضعیت جسمانی و روانی، تعلیم و تربیت، دوران گذشته وی و هم چنین علت بزهکاری و سایر اوضاع و احوال او اظهارنظر می­ شود.

قاضی با تشکیل این پرونده در کنار پرونده کیفری و با شناختی که با مطالعه از شخصیت مجرم بدست می­آورد، سهم عوامل مختلف را در شکل­ گیری پدیده مجرمانه را در نظر می­گیرد و به انگیزه­های ارتکاب جرم پی برده و با لحاظ تفاوت­های فردی، بهترین تدبیر قضایی را برای مجرم لحاظ می­ کند و با شناسایی عوامل جرم­زا برای حذف و کاهش آثار این عوامل، تصمیمات مناسب را اتخاذ می­نماید.

و لازمه­ی اصلاح و درمان مجرم نیز این است که قاضی بتواند شخصیت وی را شناسایی نماید تا بتواند تصمیمی بگیرد که اصلاح و درمان وی را بدنبال داشته باشد و گرنه اتخاذ تصمیمات ناصواب منجر به نتایج معکوس در این زمینه خواهد شد و شاید علت اصلی افزایش جرائم و آمار تکرار کنندگان جرم، نتایج تصمیمات غلط قضات باشد که باعث رشد عقده­های حقارت و تقویت حس انتقام­گیری در مجرمان می­ شود.

امروزه شناخت شخصیت مجرمان نقش بسزایی در محاکمات قضایی دارد؛ زیرا قاضی کیفری بر خلاف قاضی حقوقی لازم است از خصوصیات مجرم اطلاعات کافی داشته باشد تا بتواند در کنار پرونده کیفری به بررسی پرونده شخصیت هم بپردازد و حکم متناسب با شخصیت مجرم اتخاذ کند.

ولی متأسفانه در کشور ایران ضرورت تشکیل پرونده شخصیت تا به امروز کم رنگ بوده است و کمتر توجهی به آن می­شده است. البته تشکیل پرونده شخصیت در مرحله اجرای حکم و برای شناسایی زندانیان و طبقه ­بندی آنان در آیین­نامه­ های امور زندانها مقرر شده بود. تشکیل پرونده شخصیت در این مرحله هم می ­تواند آثار بسیار مثبتی به همراه داشته باشد آثار اجرایی آن در ابتدا به این صورت است که زندانیان بر اساس جنسیت، سن، وضع سلامتی و روانی از هم تفکیک می­شوند چون رسالت اصلی زندان در عصر حاضر، انتقام یا تعذیب نیست، بلکه هدف اصلاح و بازپروری مجرم زندانی می­باشد. ولی در مرحله دوم، آثاری که پرونده شخصیت در مرحله اجرایی دارد می­توان به آزادی مشروط، عفو و بخشودگی اشاره کرد.

و در دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار قانونگذار در ماده­ی 7 قانون تشکیل دادگاهای اطفال بزهکار مصوب 1338 و ماده­ی 222 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، در خصوص تشکیل پرونده شخصیت را با هر نوع اتهام اعم از خرد و کلان به تشخیص قاضی دادگاه موکول نموده و الزامی برای تشکیل آن مقرر نکرده بود. با این وجود مقررات پیش ­بینی شده هم ناقص بود.

امروزه قانونگذار با الزامی کرده تشکیل پرونده شخصیت در جرایم مهم برای بزرگسالان و اطفال و نوجوانان طبق مواد 203 و 286 قانون جدید آیین­دادرسی کیفری گامی مثبت به سوی عدالت کیفری نهاده است. و تحقق عدالت کیفری نه فقط به لحاظ عمل مجرمانه و بر مبنای پرونده­ای که پس از آن تشکیل می­ شود، بلکه با توجه به شخصیت مجرم امکان­ پذیر است.

از سوی دیگر رعایت شخصیت بزهکار در حقوق کیفری اسلام نیز دارای جایگاه مستحکمی است. بالاخص در مجازاتهای تعزیری که قضات اختیارات زیادی در تعیین و اعمال مجازات دارند. لزوم تشکیل پرونده شخصیت در تعزیرات کاملاً آشکار است. در تعزیرات حاکم باید ببیند چه چیزی و چه مجازاتی به مصلحت مجرم و جامعه است، تا همان را انتخاب کند. «التعزیر بما یراه الحاکم»، شاید در برخی موارد حاکم تشخیص می­دهدکه از خطای مجرم بگذرد و در برخی موارد مجازات سخت بر مجرم تحمیل کند. این شدت و تخفیف مجازات، باید با بصیرت کامل باشد این امر ممکن نیست، مگر پرونده شخصیت در کنار پرونده کیفری تشکیل شود.

سیاست جنایی کشور ما باید با رعایت کرامت انسانی بر این نکته توجه کند. که بزهکار را در بازسازگاری و بازاجتماعی شدن، حمایت کرده و فرصت تکرار جرم را برای او از بین ببرد. زیرا بزهکار به زعم ارتکاب جرم، هم چنان انسان است و باید شرایط به گونه­ ای فراهم نمایند، که بازگشتی مسالمت­آمیز به زندگی اجتماعی را داشته باشد. در سیاست جنایی اکثر کشورها بررسی شخصیت بزهکار برای تصمیم ­گیری قضایی عقلانی و خردگرایانه، امری ضروری است. و واکنش کیفری در قالب ارعاب و سزادهی صرف مد­نظر قرار نمی دهند، بلکه مجازاتی داده می شود، که موجب ترمیم شخصیت بزهکار است. ضرورت تشکیل این پرونده از آن جهت است که قاضی می ­تواند با مطالعه و بررسی، اشراف کافی و وافی به وضعیت بزهکار پیدا کند و با فردی­سازی تصمیمات خود، عکس العمل متناسب با شخصیت او اتخاذ نماید.

در کشور ما هنوز ضرورت تشکیل پرونده شخصیت آنگونه باید احساس نشده است. در قانون جدید آیین دادرسی کیفری، مقنن در جرایم مهم تشکیل پرونده شخصیت را الزامی کرده است. امیدواریم صرف ماده قانون نباشد، و در تمامی مراحل دادرسی کیفری به اجرا در آید. و تمامی قضات در کنار پرونده کیفری به تشکیل پرونده شخصیت هم مبادرت ورزند. پس می­توان دریافت که پرونده شخصیت به عنوان ضرورتی غیر قابل انکار در مراحل دادرسی باید در کنار پرونده کیفری متهم لحاظ گردد. بویژه آنکه در کیفت ضمانت­اجراها با وصف پیشگیری خاص نیز اثر گذار می­باشد. و کاربرد پرونده شخصیت در فردی کردن مجازات خلاصه نمی­ شود. محتوای این پرونده برای اعمال بسیاری از قوانین و اجرای نهادهای پیش ­بینی شده در آنها مفید و مؤثر است. بنابراین بررسی مبانی و اهداف تشکیل پرونده شخصیت، شرایط و شیوه شناسایی شخصیت و تشکیل پرونده شخصیت در نظام کیفری و آثار و نتایج آن امری مهم است. بویژه در نظام کیفری ما ضروری است که با انجام پژوهش­هایی در این زمینه، مسئولان و مقامات قضایی و پلیس را هر چه بیشتر با پرونده شخصیت آشنا کرد. تا این پرونده جایگاه مناسب و مطلوبی پیدا کند. و تشکیل پرونده شخصیت درنظام ما با چالش­ها و موانع متعددی روبرو است که برای رفع آنها سه قوه مجریه، قضاییه، مقننه باید با یکدیگر همکاری کنند.

ب- سوالات تحقیق

1- مبا نی نظری و شرایط تشکیل پرونده شخصیت چیست؟

2- چالش­های اجرایی و رویکرد قانونگذار جدید در این باره کدام است؟

– روش تحقیق

روش مورد استفاده در این تحقیق روش علمی تحلیلی – توصیفی با بهره گرفتن از منابع کتابخانه‌ای است با این ابزار از طریق فیش­برداری به تحقیق و تفحص در کتب و مقالات حقوقی، پایان نامه ، مجلات، سایت­های اینترنتی علمی و حقوق پرداخته 

و- ساماندهی تحقیق

پایان نامه حاضر در سه فصل ارائه گردیده است که حاصل مراجعه به منابع مختلف اعم از کتب و مجلات و پایان نامه می­باشد.

1. بیان مسئله. .
2. ضرورت تحقیق.. 1
3. پیشینه‌تحقیق.. 2
4. سؤالات…. 3
5. فرضیه‌ها 3
6. روش تحقیق.. 4

 

فصل اوّل: کلّیّات

بخش اوّل: تعاریف و مفاهیم

گفتار اوّل: پیشینه‌عاشورا 6

1. تاریخ عاشورا 6
2. عاشورا در لغت… 6
3. گذاری.. 7
4. عاشورا در میان یهودیان پیش از اسلام. 8
5. عاشورا در میان مسیحیان پیش از اسلام‏. 8
6. عاشورا در میان قریش جاهلیّت‏… 8
7. ی رمضان‏. 9
8. ی رمضان‏. 9
9. ی کربلا.. 10

گفتار دوم: واقعه‌ی عاشورا 12

1. ی عاشورا 12
2. ی عاشورا .
3. ی عاشورا 14

1-3. احیای کتاب و سنّت… 14

2-3. امر به معروف و نهی از منکر. 17

گری و تشکیل حکومت اسلامی.. 19

4. ی معصومین(ع) 21
5. ی عاشورا در منابع اهل سنّت… .
6. ی عاشورا در کلام اندیشمندان جهان. .

……………………………………………………………………………………………………………………………………

بخش دوم: منابع استنباط

گفتار اوّل: قرآن.. .

1. قرآن، کلام خدا .
2. ناپذیری قرآن. .
3. دلالت قرآن. .

1-3. حجّیّت نصوص و ظواهر قرآن. .

2-3. ادلّه‌ی حجّیّت ظواهر. .

3-3. بررسی سخن اخباری‌ها .

گفتار دوم: سنّت…. .

1. سنّت در لغت… 26
2. سنّت در اصطلاح فقهی.. 27
3. ی حجّیّت سنّت پیامبر(ص) 27
4. ی حجّیّت سنّت امامان(ع) 28
5. فعل معصوم(ع) 29

1-5. دلالت وظهور فعل معصوم(ع) 29

2-5. نوع دلالت فعل.. 32

ی ظهور قول و فعل.. 32

ی حجّیّت ظهورات فعلی.. 33

5-5. انواع فعل معصوم(ع) و ظهور آن. 37

6. تقریر معصوم(ع) 41
7. شیوه‌هاى دست‌یابى به سنّت… 42

یابى به سنّت… 42

یابى به سنّت… 43

8. تخصیص کتاب به سنّت… 46

1-8. تخصیص کتاب به خبر متواتر. 47

 

2-8. تخصیص کتاب به خبر واحد. 47

گفتار سوم: اجماع.. .

1. تعریف اجماع. .
2. دیدگاه امامیّه درمورد اجماع. .

گفتار چهارم: عقل… .

1. ی «عقل» و «دلیل عقل» .
2. دیدگاه امامیّه درمورد عقل.. .
3. ی «حکم عقل» و «حکم شرع» .

1-3. ادلّه‌ی منکرین ملازمه. .

2-3. نقد ادلّه. .

 

فصل دوم: دلایل عدم استناد فقهی به جریان عاشورا

بخش اوّل: عدم انطباق با موازین فقهی

گفتار اوّل: نهضت اباعبدالله(ع) جهاد یا دفاع؟. 54

1. جهاد. 54

1-1. جهاد در لغت… .

2-1. جهاد در اصطلاح فقهی.. .

3-1. نوع وجوب… .

4-1. انواع جهاد. .

2. دفاع. .

1-2. ادلّه‌ی مشروعیّت دفاع. .

2-2. دفاع شرعی.. .

3-2. شرایط دفاع و جهاد دفاعی.. .

3. تحلیل حرکت اباعبدالله(ع) 60

1-3. ملاک خروج.. 62

2-3. خروج و فقدان شرایط.. 63

گفتار دوم: امر به معروف و نهی از منکر. 74

1. امر به معروف و نهی از منکر در کتاب و سنّت… 76
2. نوع وجوب… 76
3. شروط امر به معروف و نهی از منکر. 78

1-3. اقوال فقهای صدر اوّل. 78

2-3. شرط «عدم ضرر و مفسده» 80

3-3. شرط «احتمال تأثیر» 86

4-3. جمع‌بندی.. 91

گفتار سوم: القاء نفس در تَهلُکه. 91

گفتار چهارم: ترک مُهادنه. .

1. تعریف مُهادنه. 102
2. حکم مُهادنه. 102
3. شروط مُهادنه. 105
4. تحلیل حرکت اباعبدالله(ع) 107

 

بخش دوم: تکلیف شخصی بودن

گفتار اوّل: دیدگاه صاحب‌جواهر. .

گفتار دوم: محورهای تحلیل صاحب‏جواهر. .

گفتار سوم: تحلیل دیدگاه صاحب‌جواهر. .

فصل سوم: فقه عاشورایی امام خمینی;

بخش اوّل: تشکیل حکومت اسلامی… .

بخش دوم: تقدّم مصالح عالیه. .

بخش سوم: عاشورا، الگویی برای همه. .

بخش چهارم: جمع‏بندی… .

نتیجه‌گیری… .

فهرست منابع.. .

مقدّمه

1.بیان مسأله

یکی از محورهای قابل توجّه در موضوع عاشورا، که تا کنون نیز کمتر به آن پرداخته شده، بررسی تأثیر و نقشی است که این حرکت بزرگ در فقه سیاسی ما داشته است. یک نگاه به جنبه‌ی فقهی عاشورا، همان است که به صورت گسترده در ابوابی چند از عبادات و بر اساس متون روایی، مورد توجّه فقهای عظام قرار گرفته و آن همه آداب و سنن و احکام در فصول مختلف نماز و زیارات و روزه و طهارت و مانند آن را ویژه‌ی خود ساخته است و همه‌ی فقها نیز طبعاً به آن پرداخته و در ابواب مختلف فتوا داده ‏اند. یک نگاه به بعد فقهی نیز در عرض تحلیل‌ها و ارزیابی‏های تاریخی، اجتماعی و کلامی واقع شده و می‏شود و اصل حرکت امام را در چارچوب موازین فقهی بررسی می‏کند تا نشان دهد قیام امام (ع)از نقطه نظر فقهی، چه صورتی دارد و در کدام جایگاه قرار می‏گیرد و در واقع حرکت امام(ع) را بر اساس موازین موجود فقهی چگونه باید تفسیر و تحلیل کرد؟ چنان که می‏توان همین پرسش را از نقطه نظر تاریخی و اجتماعی داشت و یا آن را از نظر کلامی و در محدوده‌ی بحث علم امامت مطرح ساخت. امّا از منظر فقهی می‏توان نگاه سومی نیز برخاسته از نگاه دوم، به حرکت امام (ع)داشت و آن نقشی است که در فقهِ موجود و در کلمات فقهای عظام داشته است و چگونگی طرح و تحلیل آن به عنوان یک مستند فقهی و در واقع به مثابه‌ی مصداقی از سنّت عملی معصوم(ع). این همان بُعدی از عاشورا است که علی‏رغم اهمّیّتی که دارد کمتر به آن پرداخته شده و اینک وجهه اصلی این رساله قرار گرفته است.

بنابراین آنچه در این رساله، مورد نظر است نه تحلیل فقهی انگیزه و ماهیت عاشورا، بلکه بررسی و ارزیابی این موضوع است که فقهای ما از چه منظری به عاشورا نگریسته‏اند و حرکت امام(ع) به عنوان سیره‌ی عملی معصوم(ع)، چه نقشی در فقه سیاسی آنان داشته است؟ به عبارت دیگر مسئله‌ی مورد بحث در رساله عبارت است از: «عدم استناد فقها به سیره‌ی امام حسین(ع) در جریان عاشورا، علی‌رغم این که سیره‌ی معصوم(ع) یکی از منابع مهم استنباط احکام فقهی است».

2. ضرورت تحقیق

در صورت اثبات امکان فقهی استناد به واقعه‌ی عاشورا، و همچنین اثبات این که قیـام حضرت در چارچوب قواعد و ادلّه‌ی فقهی قابل تحلیل می‌باشد، قهراً نباید آن را تکلیفی ویژه‌ی حضرت دانست و می‌توان در فروع مختلف فقهی و از جمله امـر به معروف و نهی از منکر، از آن استفاده نمود. همچنین بـا توجّه به اهمّیّت فقه سیاسی در عصر حاضر، با اثبات الگو بودن قیام امام حسین(ع)، پژوهش حاضر در ابعاد فقه سیاسی مؤثّر و راهگشا خواهد بود. توضیح این که با توجّه به مسائل فراوان پیش روی جامعه‌ی اسلامی و احساس نیاز فقه، بعد از انقلاب اسلامی، به حوزه‌های جدید و مباحث میان‌رشته‌ای همچون فقه سیاسی، ضرورت بررسی کیفیّت استفاده از این منبع عظیم در استنباط احکام، به‌ویژه در ابعاد مختلف فقه سیاسی و احکام حکومتی (خصوصاً پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران و تشکیل حکومت اسلامی) برای روشن شدن امکان یا عدم امکان استناد به حرکت امام(ع) به عنوان یک منبع فقهی، واضح و آشکار است و استفاده از آن راهگشای بسیاری از مسائل پیش روی جامعه‌ی اسلامی خواهد بود و از همین‌جا جنبه‌ی نوآوری رساله مشخّص می‌گردد.

سؤالات

– چرا واقعه‌ی عاشورا به عنوان یک منبع فقهی، مورد استناد مشهور فقهای امامیّه قرار نگرفته است؟

– آیا سیره‌ی امام حسین(ع) در جریان عاشورا به‌عنوان سنّت فعلی معصوم (ع) قابل استناد است؟

– درصورت اثبات امکان استناد فقهی به جریان عاشورا، این جریان چه نقشی در فقه سیاسی دارد؟

5. فرضیه

– فقها با تلقّی تکلیف شخصی به واقعه‌ی عاشورا نگریسته‌اند و اساساً آن را از محدوده و فضای ادلّه‌ی فقهی بیرون شمرده‌اند.

– قیام امام حسین (ع)یک حجّت شرعی و الگوی عملی و فقهی برای تمام اعصار است و نه تکلیفی مختص آن حضرت(ع)

– استناد به جریان عاشورا در فقه سیاسی وتشکیل حکومت اسلامی و مقابله با جبر وظلم تأثیر چشمگیری دارد.

6.ساماندهی تحقیق

چکیده

تالاب ها به عنوان یکی از پیچیده ترین و مولد ترین اکوسیستم های آبی ، عنصری مهم در سیستم امنیتی زیستی منطقه به حساب می آیند. این اکوسیستم های آبی کارکردهایی همچون حفاظت از ذخایر آبی، تصفیه کیفیت آب و تنظیم اقلیم را دارا هستند. تالاب ها همچنین مناطقی غنی در می آیند که از بسیاری از گیاهان و جانوران نادر و در معرض انقراض محافظت می کنند. به دنبال تاثیر انسان بر محیط زیست پیرامون خود تخریب و نابودیاکوسیستم تالاب ها شدت یافته است که در نتیجه آن امنیت زیست محیطی بر هم خورده و توسعه پایدار دچار اختلال گردیده است.

  به دلیل اهمیت اکو سیستمی و کارکردی تالاب ها حقوق بین الملل محیط زیست به شیوه های مختلف به ویژه از طریق کنوانسیون رامسر 1971 چارچوب های حقوقی منسجمی با هدف حفاظت ، مدیریت و بازسازی این مناطق آبی در نظر گرفته است، به نحوی که دولت ها و سایر بازیگران نظام بین المللی در این چارچوب متعهد به حفاظت از محیط زیست تالابی می باشند. با این وجود نارسایی های نظام حقوقی بین المللی و نیاز به تطابق با شرایط جدید، اتخاذ تدابیر و اقداماتی اساسی را لازم می دارد. تبیین و بررسی رویه دولت ها در حفاظت از محیط زیست تالاب ها ارائه دهنده ی راه کار های مناسبی برای رفع این نارسایی میباشند.

واژگان کلیدی: محیط زیست تالاب ها، حقوق بین الملل محیط زیست، کنوانسیون 1971 رامسر، بازسازی و احیای مناطق تالابی تخریب شده، رویه دولت ها

فهرست مطالب

1. مقدمه…………………………………………………………………………………………………………….1
2. تعریف مساله…………………………………………………………………………………………………..1
3. پیشینه و جنبه نو آوری تحقیق…………………………………………………………………………..3
4. پرسش های تحقیق………………………………………………………………………………………….4
5. فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………………………..5
6. اهداف تحقیق…………………………………………………………………………………………………5
7. موارد و روش انجام تحقیق……………………………………………………………………………..6

فصل اول: شناخت و ضرورت حفاظت از تالاب……………………………………………….7

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………..8

بخش اول: مفهوم و شناخت ارزش ها و مزایای ذاتی تالاب ها…………………………………9

مبحث اول: مفهوم شناسی تالاب ها………………………………………………………………………9

گفتار اول: معضلات و مشکلات مفهوم شناسی تالاب ها………………………………………..9

گفتار دوم: مفهوم شناسی تالاب ها از لحاظ علوم زیستی……………………………………….12

گفتار سوم: حقوق بین الملل و مفهوم شناسی تالاب ها…………………………………………13

مبحث دوم: طبقه بندی تالاب ها………………………………………………………………………..14

مبحث سوم: ارزشها ومزایای تالاب ها………………………………………………………………..16

گفتار اول: تولیدات و فرآورده های تالاب ها………………………………………………………17

گفتار دوم: کارکردهای تالاب ها……………………………………………………………………….20

گفتار سوم: نقش تالاب ها در محیط زیست جهانی…………………………………………….21

مبحث چهارم: ارزیابی اقتصادی ارزش ها و مزایای تالاب ها………………………………24

بخش دوم: عوامل تهدید کننده تالاب ها…………………………………………………………..26

مبحث اول: وضعیت و چگونگی فعلی تالاب ها………………………………………………………….27

مبحث دوم: عوامل انسانی تهدید کننده تالاب ها………………………………………………………..28

مبحث سوم: تغییرات اقلیمی و تالاب ها……………………………………………………………………30

مبحث چهارم: نتایج و پیامد های حاصله از تغییر و تخریب تالاب ها…………………………..33

بخش سوم: نهضت بین المللی حفاظت از اکو سیستم تالاب ها از آغاز تاکنون………………..36

مبحث اول:تلاش های بین المللی تا پیش از طرح کنوانسیون رامسر………………………………37

مبحث دوم: از تصویب کنوانسیون رامسر تا به امروز……………………………………………………38

فصل دوم: نظام حقوقی بین المللی حفاظت از اکوسیستم تالاب ها……………………………….40

مقدمه:…………………………………………………………………………………………………………………..41

بخش اول: اصول و مفاهیم حقوق بین المللی محیط زیست ناظر بر حفظ و حمایت از تالاب ها و توسعه پایدار………………………………………………………………………………………………..42

مبحث اول: اصول حقوق بین المللمحیط زیست مرتبط با توسعه پایدار:……………………..43

گفتار اول:اصل حاکمیت بر منابع طبیعی…………………………………………………………………43

گفتار دوم: اصل پیشگیری از خسارت زیست محیطی……………………………………………….45

گفتار سوم: اصل تعهد به همکاری، اطلاع رسانی و کمک در مواقع اضطراری زیست محیطی………………………………………………………………………………………………………………..45

گفتار چهارم: اصل حمایت و حفاظت از محیط زیست………………………………………………..46

گفتار پنجم:اصل احتیاط………………………………………………………………………………………….47

گفتار ششم: اصل الزام به پرداخت غرامت توسط آلوده کننده……………………………………….47

مبحث دوم: مفاهیم حقوق بین الملل محیط زیست مرتبط با توسعه پایدار……………………..48

گفتار اول: مفهوم میراث مشترک بشریت…………………………………………………………………….4

گفتار دوم: مفهوم عدالت بین نسلی یا حقوق نسل های آینده………………………………………..50

گفتار سوم: اصل مسئولیت مشترک اما متفاوت……………………………………………………………52

بخش دوم: معاهدات بین المللی ناظر بر حفاظت از محیط زیست تالاب ها…………………..54

مبحث اول: کنوانسیون رامسر 1971 به عنوان نظام حقوقی خاص محیط زیست تالاب ها..55

گفتار اول: ضرورت و چرایی عضویت دولت ها در کنوانسیون رامسر…………………………..56

گفتار دوم: اهداف کنوانسیون…………………………………………………………………………………..58

گفتار سوم: الزامات و تعهدات دولت های عضو کنوانسیون رامسر………………………………..59

• حفاظت و استفاده عاقلانه (خردمندانه) از تالاب ها به عنوان تعهد مرکزی………………..59
• ثبت تالاب های با اهمیت بین المللی…………………………………………………………………..61
• مشورت و هماهنگی دولتی(همکاری و مشارکت بین المللی)………………………………..63
• ایجاد ذخیره گاه های طبیعی …………………………………………………………………………….67

گفتار چهارم: ساختار و تشکیلات کنوانسیون رامسر……………………………………………………65

1-کنفرانس دولت های عضو………………………………………………………………………………….66

2-کمیته دایمی……………………………………………………………………………………………………..67

3-دبیرخانه………………………………………………………………………………………………………….68

4-هیات بازنگری علمی و فنی……………………………………………………………………………….69

5-بودجه کنوانسیون رامسر…………………………………………………………………………………..70

6-کمیته ملی رامسر……………………………………………………………………………………………..71

گفتار پنجم:وضعیت کنونی کنوانسیون رامسر و نگاهی انتقادی به آن…………………………..72

 

گفتار ششم:اشتراک مساعی و همکاری با سایر کنوانسیون های زیست محیطی……………74

مبحث دوم:سایر نظامهای معاهداتی مرتبط در حفاظت از محیط زیست تالاب ها………..77

 گفتار اول:کنوانسیون تنوع زیستی1992……………………………………………………………….77

گفتاردوم:کنوانسیون حمایت ازمیراث فرهنگی و طبیعی جهان1972…………………………..82

گفتار سوم:کنوانسیون حفاظت از گونه های وحشی مهاجر(کنوانسیون بن)1979…………….87

بخش سوم:ترتیبات نهادی بین المللی حفاظت از اکوسیستم تالاب ها:معاهداتی و سازمانی……………………………………………………………………………………………………………..90

مبحث اول:مکانیسم های سازمانی معاهدات:کنفرانس اعضا، دبیر خانه،نهادهای مشورتی و ارائه گزارش…………………………………………………………………………………………………………………91

مبحث دوم:سازکارهای سازمان های بین المللی حمایت از محیط زیست تالاب ها:سازمان های بین الدولی و سازمان های بین المللی غیر دولتی……………………………………………………………96

بخش چهارم:شیوه ها و تکنیک های حقوقی بین المللی حفاظت از محیط زیست تالاب ها.102

مبحث اول:چارچوب حقوقی بین المللی مدیر تالاب ها…………………………………………….102

گفتار اول:کنوانسیون رامسر و مدیریت تالاب ها بر اساس قطعنامه ها و دستور العمل های آن…………………………………………………………………………………………………………………….102

1-ضرورت و اهمیت دستور العمل طرح های مدیریتی تالاب ها و کنوانسیون رامسر….102

2-نقش و کارکردهای طرخ های مدیریتی تالاب ها………………………………………………..104

3-مناطق و واحدهای تحت پوشش طرح های مدیریتی تالاب ها…………………………….107

4-شکل و چارچوب طرح های مدیریتی تالاب ها…………………………………………………108

5-اصلاح و بهبود روش های مدیریتی تالاب ها…………………………………………………….110

گفتار دوم:رهیافت های جامع و همه جانبه کنوانسیون تنوع زیستی به عنوان ابزاری در جهت مدیریت تالاب ها…………………………………………………………………………………………………112

1-رهیافت اکوسیستمی………………………………………………………………………………………..112

2-مدیریت پایدار جنگل ها………………………………………………………………………………….114

3-مدیریت یکپارچه منبع طبیعی…………………………………………………………………………..115

مبحث دوم:بازسازی و احیای تالاب های تخریب شده بر اساس موازین بین المللی………………………………………………………………………………………………………………116

گفتار اول:مفهوم شناسی و اهداف طرح های بازسازی و احیای تالاب ها…………………….117

گفتار دوم:اصول و تکنیکهای اولیه احیا و باز سازی تا لاب ها…………………………………….118

گفتار سوم:مکانیسم های بین المللی بازسازی و احیای تالاب ها بر اساس معاهدات بین المللی…………………………………………………………………………………………………………………120

1-کنوانسیون رامسر…………………………………………………………………………………………..121

2-کنوانسیون تنوع زیستی…………………………………………………………………………………….122

3-کنوانسیون بن و طرح مدیریتی پرندگان آبی امریکای شمالی………………………………..122

فصل سوم:رویه دولتها و حفاظت از محیط زیست تالاب ها…………………………………….127

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………128

بخش اول:نقش دولت ها درشکل گیری و تکوین حقوق بین الملل محیط زیست ناظر بر حفاظت از تالاب ها……………………………………………………………………………………………..128

مبحث اول:روش ها و اقدامات تاثیر گذار دولتها در فر ایند شکل گیری و تکوین مقررات ناظر بر حفظت از تالاب ها……………………………………………………………………………………131

مبحث دوم:تاثیرات متقابل سطوح حقوق داخلی و بین المللی بر یکدیگر در حوزه حقوق بین الملل محیط زیست……………………………………………………………………………………………..134

بخش دوم:تبیین مفهوم و جایگاه رویه دولتها در حفاظت از محیط زیست تالاب ها……..136

مبحث اول:مفهوم شناسی و اهمیترویه دولتها در حفظت از محیط زیست تالاب ها……….137

مبحث دوم:چالش و موانع موجود به منظور لحاظ کردن و در نظر گرفتن رویه دولتها..140

بخش سوم:رویه های موجود و عملی دولت ها به منظور حفاظت از محیط زیست تالاب ها در مناطق جغرافیایی مختلف…………………………………………………………………………………..142

مبحث اول:رویه دولتهای اروپایی در حفاظت از محیط زیست تالاب ها………………………143

گفتار اول:مختصات،ویژگی ها و چالش های زیست محیطی تالاب ها در اروپا…………….143

گفتار دوم:حفاظت و بازسازی تا لاب ها در اروپا………………………………………………………147

1-چارچوب حقوقی و قانونی……………………………………………………………………………….148

2-ابتکارات بازسازی در اروپا………………………………………………………………………………..155

مبحث دوم:رویه دولت های آسیایی (آسیای حاره و نیمه حاره)در حفاظت از محیط زیست تالاب ها………………………………………………………………………………………………………………161

گفتار اول:مختصات ،ویژگی ها و چالش های زیست محیطی تالاب ها در آسیای حاره و نیمه حاره…………………………………………………………………………………………………………………..161

گفتار دوم:حفاظت و باز سازی تالاب ها در آسیای حاره و نیمه حاره……………………….164

1-چارچوب حقوقی و قانونی………………………………………………………………………………164

2-ابتکارات بازسازی تالاب ها در آسیای حاره و نیمه حاره……………………………………….167

3معضلات و چالش های موجود به منظور اجرایی کردن چارچوب های سیاسی و حقوقی در آسیای حاره و نیمه حاره…………………………………………………………………………………………168

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………..170

فهرست منابع……………………………………………………………………………………………………….175

چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………………186

مقدمه

       آب نقش حیاتی و بنیادینی را در زندگی انسانها و موجودات زنده ایفا می کند و همه منابع و مظاهر و ابعاد وجودی  وجلوه  های ظهور آن در طبیعت از جمله باران،سیلاب، اقیانوس، دریا، دریاچه، رودخانه، نهر، برکه، تالاب وامثال آنها علاوه بر اینکه محل استفاده و بهره برداری انسانهاست، از لحاظ کمی و کیفی مهمترین بخش یک اکوسیستم به شمار می رود. کاهش کمیت وکیفیت آب هر دو اثرات منفی زیادی را بر اکوسیستم برجای می گذارند، به طوری که تنوع زیست محیطی را تهدید کرده و بر موجودات زنده و منابع غذایی طبیعی خسارات جبران ناپذیری  را وارد می نمایند.

       تالاب ها همواره یکی از مهمترین و حساسترین اکوسیستم های آبی موجود بوده، که  بخشی از محیط زیست جهانی را تشکیل می دهند و علی رغم داشتن وسعت کم دارای ساختاری پیچیده با عملکردی با دامنه وسیع است. به همین دلیل، این دسته از اکوسیستم ها بر مناطق حاشیه ای و دور از خود نیز به نوعی اثر می گذارند.

        با توجه به این اهمیت دولت ها بر آن شدند که از این مناطق ویژه نهایت محافظت را به عمل آورند. خواست کشورها را می توان در کنوانسین رامسر 1971 مشاهده نمود، هرچند بعد از کنوانسون رامسر نیز توافقاتی از نوع چند جانبه صورت گرفته است ، اما وضعیت فعلی تالاب ها نشان از نیاز به همت جمعی جامعه بشری را در راستای نگهداری از این مواهب الهی گوشزد       می نماید.

 تعریف مسئله

       تالاب ها یکی از مناطق آبی زیست محیطی در جهان به شمار می روند. این قلمروهای آبی از یک طرف به دلیل کارکردها و ارزشهایی که برای جوامع انسانی به ارمغان می آورند، و از طرف دیگر به علت دارا بودن ساختاری شکننده و آسیب پذیر در برابر عوامل تهدید کننده، اهمیت زیادی براین محیط زیست محلی، منطقه ای و جهانی دارند؛ منتهای مراتب به دنبال افزایش جمعیت و پیرو آن نیاز به توسعه و برآوردن نیازهای بشری، تالاب ها مانند سایر مناطق زیست محیطی به دور از آسیب نبوده و همواره با اهداف مختلف مورد بهره برداری قرار گرفته اند،که در این میان به دلیل بهره برداری بیش از اندازه و عدم آگاهی از کار کردهای آن، در بسیاری از مناطق به دلیل تخریب و ویرانی به بحران های زیست محیطی اسفناکی تبد یل شده اند.

       با انعقاد کنوانسیون مربوط به تالاب های بین‌المللی و تالاب های زیستگاه پرندگان آبزی  در دوم فوریه 1971 میلادی در رامسر و پیوستن دول به آن و امضا اسناد مربوط؛ فصل جدیدی در تاریخ حقوق رقم خورده است و به تدریج رشته ای از حقوق بین الملل محیط زیست زیر عنوان «حقوق بین الملل تالاب ها»  تولد  یافته و حقوق محیط زیست به نام «حقوق تالاب ها» در لباس جدید خود ظاهر شده است. زیرا تالاب ها،  رحم طبیعی نخستین موجودات کره ی زمین  بوده و آفرینش و مکانیزم طبیعی آن دارای تضمن مقصودی است: از جمله  حفاظت از توفان ها، ریزگردها، تثبیت وضعیت آب و هوا،  تثبیت بارندگی و درجه ی حرارت، تلطیف هوا و غیره. لذا مفهوم مدیریت تالاب ها، در واقع حفاظت از محیط زیست و بقای موجودات زنده  و نوع انسان را در ذهن متبادر می سازد.

       با افزایش نقش حقوق بین الملل و شکل گیری نرمهای بین المللی در عرصه های مختلف محیط زیست، سایر کنوانسیون ها و چارچوب های حقوقی بین المللی به صورت مستقیم و غیر مستقیم حفاظت از تالاب ها را مورد توجه قرار داده اند. در این میان نیز  می توان از اصول کلی حقوق بین الملل محیط زیست که در بردارنده تعهداتی برای دولت ها در خصوص حفاظت از محیط زیست در مفهوم کلی ان است، یاد کرد و به عنوان منبع و چارچوب تعهداتی برای  حفاظت و مدیریت مناطق تالابی استفاده نمود.

       در این میان، در چارچوب بین المللی شدن مستمر حیات  اجتماعی و طرح مقوله((نفع و مصلحت جامعه بین المللی)) و پیرو آن ((تعهدات نسبت به جامعه بین  المللی))مفاهیمی همچون ((حفاظت از محیط زیست)) مطرح می گردد. به عبارتی حقوق بین الملل که در آغاز بر روابط میان کشورها ناظر بود، در حال حاظر گسترهای از زیست افراد انسانی را مورد توجه قرار می دهد که از جمله میتوان به ((حقوق بین الملل محیط زیست)) اشاره کرد، که در سال های اخیر به عنوان بخشی از نظم عمومی اجتماع بین الملل مورد توجه قرار گرفته است، به نحوی که دولت ها در این چارچوب به عنوان بازیگران اصلی نظام بین الملل متعهد به حفاظت از محیط زیست می باشند. این امر موجب می گردد که بسیاری از مسائل منحصر و محدود به حاکمیت داخلی   دولت ها نباشد، چرا که این دسته از مسائل در صحنه بین الملل  محل بحث و تصمیم قرار گرفته و مورد حمایت مراجع بین الملل هستند  در واقع تغییرات بنیادین و جهت گیری های جدید در جامعه بین الملل باعث گردیده در بسیاری از زمینه ها ، الزامات جامعه بین الملل معاصر مانع از آن شود که دولتها خود را در مرزهای سرزمینی محصور و محدود سازند و هر آنچه که دلخواه بدانند انجام دهند.

       حفاظت از تالاب ها یک هدف در سطح جهانی بوده که اقدام در سطح ملی، داخلی و ایالتی را اقتضا دارد. در واقع برنامه و طرح های بین المللی حفاظتی و بازسازی مناطق تالابی به     شبکه ای از سیاستگذاری ها و اقدامات اجرایی در سطح ملی، داخلی و منطقه ای نیازمند است.

       در بحث حفاظت از محیط زیست تالاب ها در چارچوب مقررات بین المللی، رویه داخلی دولت ها از جایگاه مهمی برخوردار است زیرا مقوله اهمیت تالاب ها برای محیط زیست منطقه ای و جهانی از یک سو و ضرورت حفاظت و در صورت نیاز بازسازی و احیای این قلمرو آبی از سوی دیگر در ابتدا در سطح داخلی اهمیت داشته و در وهله بعدی در سطح بین المللی مطرح گردیده است. لذا  بررسی و تبیین رویه دولتها در حفاظت و بازسازی مناطق تالابی تخریب شده ازاهمیت برخوردار است.

       رویه دولت ها از دو بعد قابلیت بررسی و تبیین دارد: اول اینکه دولت ها در چارچوب تعهدات  بین المللی خود که ناشی از عضویت در کنوانسیون ها و تعهداتشان در قبال اصول عام و کلی حقو ق بین الملل محیط زیست است، طرح ها برنامه ها و دستور العمل های حفاظتی را در سطح داخلی به کار می گیرند و دوم اینکه ممکن است دولتی، دستور العمل های حفاظتی  مدیرتی و بازسازی را اعمال نماید که فراتر از چارچوب تعهدات بین المللی آن دولت است.

       در خصوص این رویه های فراتر از چارچوب حقوق بین الملل می توان به رویه های    دولت های اروپایی در این خصوص اشاره نمود که به عنوان یک منبع در جهت استفاده از اصول و روش های بکار گرفته شده در پروژه های حفاظتی و احیای تالاب ها در نظر گرفته می شود، و از آنجا که رویه دولت ها می تواند یکی از پایه های  اصلی عرف بین المللی را تشکیل دهد می تواند موجبات  ایجاد عرف بین المللی را در این زمینه فراهم نمود.

      اگرچه تاکنون، مقنن ما همگام با اهداف کنوانسیون های بین‌المللی حفاظت از محیط زیست پیش نرفته و قوانین داخلی را اصلاح و تنقیح ننموده است.

سوال اصلی تحقیق

        تعهدات بین المللی دولت ها در قبال آلودگی محیط زیست تالاب ها چگونه است؟

سوالهای فرعی تحقیق

1. آیا امکان ارئه یک مدل حقوقی بر اساس رویه دولت ها و به منظور ایجاد حمایت مناسب از محیط زیست تالاب ها وجود دارد؟
2. نقش حقوق بین الملل منطقه ای در استاندارد سازی به منظور حفاظت از تالاب ها چه میزان بوده است؟

فرضیه های تحقیق

       موارد زیر را به عنوان فرضیه های پژوهش می توان بر شمرد:

1. تعهدات بین المللی دولت ها در حفاظت از محیط زیست تالاب ها از قواعد عام حقوق بین الملل و همچنین قواعد خاص حقوق بین الملل نشات گرفته است.
2. سطوح گوناگون نظم حقوقی محیط زیست اعم از داخلی، منطقه ای و جهانی که رویه دولت ها از جمله آن هاست بر یکدیگر تاثیر متقابل داشته و به عنوان الگویی مناسب قابل استفاده می باشد.
3. نهادهای منطقه ای از طریق طرح های جامع زیستی و تحمیل استانداردهای جدید، بر قانونگذاری دولت های عضو موثر بوده و مبنایی برای طرح قواعد تعهدات حقوق بین المللی می باشند.

اهداف تحقیق

       هدف های پژوهشگر را می توان به طور خلاصه اینگونه بیان نمود:

چکیده:
امروزه، داوری در حل‌و‌فصل اختلافات تجاری بین‌المللی نقش بسزایی دارد و مزایای استفاده از داوری به‌عنوان یکی از بهترین شیوه‌های جایگزین حل‌و‌فصل اختلافات، موجب گرایش روزافزون تجار به آن گردیده است.         
    در این میان یکی از مهم‌ترین ارکان این فرایند، داور می‌باشد. داور فردی است که منتخب طرفین اختلاف است و به موضوع اختلاف خارج از تشریفات دادگاه‌ها رسیدگی می کند. از آن‌جایی که تعیین داور یا دیوان داوری امری اجتناب‌ناپذیر است، قوانین داوری حاوی مقرراتی تفصیلی در زمینه تعیین داوران است. لذا در این تحقیق در پی پاسخگویی به این سؤال هستیم که انتصاب داور با توجه به سازمانی یا موردی بودن داوری در قوانین گوناگون چگونه می‌باشد و چه اصول کلی و محدودیت‌هایی بر جریان تعیین داور حاکم می‌باشد؟   
    سؤال دیگر این است که داور پس از انتخاب به این سمت دارای چه وظایفی است و ضمانت‌اجرای تخلف از این وظایف چه می‌باشد؟ از جمله این وظایف می‌توان به رعایت اصل استقلال و بی‌طرفی، رعایت اصل محرمانه بودن و اصل ابلاغ صحیح و رعایت رفتار مساوی و حق دفاع نام بردکه قوانین گوناگون ضمانت‌اجراهایی را درصورت عدم رعایت این وظایف مشخص نموده‌اند.        
   از طرفی، داور در جریان رسیدگی این اختیار را دارد که درمورد پاره‌ای از امور تصمیم‌گیری نماید. این‌که داور یا هیأت داوری در چه زمینه‌ای حق اظهارنظر  و اتخاذ تصمیم دارد، در ابتدا بستگی به توافق طرفین دارد  و در مواردی نیز بستگی به نظر داور دارد، درصورت عدم توافق طرفین، این قانون حاکم است که مشخص می‌کند که داور دارای چه اختیاراتی می‌باشد، که از جمله مهم‌ترین این اختیارات می‌توان به تعیین زبان و مکان داوری، تعیین قانون حاکم، صدور دستور موقت و اقدامات تأمینی نام برد.       
    لذا، با توجه به اهداف اصلی این پژوهش که عبارتند از نحوه انتصاب داور و تعیین وظایف و اختیارات وی در داوری تجاری بین‌المللی، در این تحقیق به بررسی اصول کلی حاکم بر تعیین داوران خواهیم پرداخت و برای تبیین موضوع و بیان تفاوت‌ها، به بررسی برخی قوانین در خصوص تعیین داور در مراحل مختلف داوری می‌پردازیم. هم‌چنین وظایف داور و ضمانت اجراهای آنان را برمی‌شماریم و به بررسی اختیارات داورکه ناشی از توافق طرفین و یا قوانین ومقررات حاکم است، اشاره می‌کنیم.  
کلید واژه‌ها: داوری تجاری بین‌المللی، نصب داور، وظایف داور، اختیارات داور           

فهرست

عنوان مطالب                                                                                                                                      صفحه   

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………………………………………1                                                                                                                                  

فصل اول: تعیین داور در داوری‌های تجاری بین‌المللی……………………………………………………………………………….8

مبحث اول: اصول کلی حاکم بر تعیین داور…………………………………………………………………………………………….9              

گفتار اول: تعداد داوران………………………………………………………………………………………………………………………9

بند اول: داور منفرد……………………………………………………………………………………………………………………………10

بند دوم: هیأت داوری سه نفره…………………………………………………………………………………………………………….10

بند سوم: عدد فرد دیوان داوری…………………………………………………………………………………………………………..11

بند چهارم: پنج داور یا بیشتر……………………………………………………………………………………………………………….12

گفتار دوم: خصوصیات و شرایط داوران……………………………………………………………………………………………….12

بند اول: تخصص………………………………………………………………………………………………………………………………14

بند دوم: شخص حقیقی……………………………………………………………………………………………………………………..14

بند سوم: مهارت زبان………………………………………………………………………………………………………………………..15

بند چهارم: صلاحیت حقوقی………………………………………………………………………………………………………………15

گفتار سوم: مشارکت‌کنندگان در فرایند تعیین داور…………………………………………………………………………………15

بند اول: نقش طرفین اختلاف………………………………………………………………………………………………………………16

بند دوم: نقش مقام ناصب…………………………………………………………………………………………………………………..16

بند سوم: نقش دادگاه‌های ملی…………………………………………………………………………………………………………….17

گفتار چهارم: روش‌های تعیین داور………………………………………………………………………………………………………19

بند اول: تعیین داور منفرد……………………………………………………………………………………………………………………19

الف: در داوری موردی……………………………………………………………………………………………………………………..19

ب: در داوری سازمانی………………………………………………………………………………………………………………………23

بند دوم: تعیین دیوان داوری سه نفره…………………………………………………………………………………………………….24

الف: در داوری‌ موردی……………………………………………………………………………………………………………………..24

ب: در داوری‌ سازمانی………………………………………………………………………………………………………………………25

گفتار پنجم: محدودیت‌های آزادی طرفین در فرایند تعیین داور…………………………………………………………………26

مبحث دوم: تعیین داور طبق قوانین موضوعه…………………………………………………………………………………………..27

گفتار اول: انتخاب داور قبل از بروز اختلاف از سوی طرفین…………………………………………………………………….27

بند اول: قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران…………………………………………………………………………………………28

بند دوم: قانون داوری نمونه آنسیترال……………………………………………………………………………………………………30

بند سوم: قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی………………………………………………………………………………………31

بند چهارم: قانون داوری آلمان……………………………………………………………………………………………………………32

گفتار دوم: انتخاب داوران بعد از بروز اختلاف از سوی طرفین………………………………………………………………….33

بند اول: قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران…………………………………………………………………………………………33

بند دوم: قانون داوری نمونه آنسیترال……………………………………………………………………………………………………34

بند سوم: قواعد داوری اتاق  بازرگانی بین‌المللی……………………………………………………………………………………..34

گفتار سوم: انتخاب داوران بعد از بروز اختلاف و عدم توافق طرفین بر تعیین داور…………………………………………35

بند اول: قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران…………………………………………………………………………………………35

بند دوم: قانون داوری نمونه آنسیترال……………………………………………………………………………………………………37

بند سوم: قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی………………………………………………………………………………………37

گفتار چهارم: انتخاب داوران درصورت وجود بیش از دو طرف اختلاف…………………………………………………….38

بند اول: قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران…………………………………………………………………………………………39

بند دوم: قانون داوری نمونه آنسیترال……………………………………………………………………………………………………39

بند سوم: قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی ……………………………………………………………………………………..40

بند چهارم: دیوان داوری بین‌المللی لندن……………………………………………………………………………………………….41

بند پنجم: قوانین و مقررات مرکز داوری و میانجیگری بلژیک…………………………………………………………………..41

بند ششم: قوانین مرکز داوری بین‌المللی وین………………………………………………………………………………………….42

نتیجه‌گیری………………………………………………………………………………………………………………………………………42

فصل دوم: وظایف و اختیارات داوران در داوری‌های تجاری بین‌المللی………………………………………………………44

مبحث اول: وظایف داوران…………………………………………………………………………………………………………………45

گفتار اول: اصل استقلال و بی‌طرفی داوران……………………………………………………………………………………………45

بند اول: مفهوم بی‌طرفی……………………………………………………………………………………………………………………..45

بند دوم: مفهوم استقلال……………………………………………………………………………………………………………………..47

بندسوم: معیارهای کلی راجع به بی‌طرفی و استقلال داوران……………………………………………………………………….47

بند چهارم: استفاده عملی از معیارهای راجع به استقلال و بی‌طرفی داوران……………………………………………………49

بند پنجم: استقلال و بی‌طرفی داوران در قوانین داوری……………………………………………………………………………..52

الف: قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران……………………………………………………………………………………………..52

ب: قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی…………………………………………………………………………………………….53

ج: قانون داوری نمونه آنسیترال……………………………………………………………………………………………………………54

گفتار دوم: اصل ابلاغ صحیح و رعایت رفتار مساوی و رعایت حق دفاع……………………………………………………..54

بند اول: اصل ابلاغ صحیح………………………………………………………………………………………………………………….54

الف: ابلاغ در قوانین داوری………………………………………………………………………………………………………………..55

 

1: قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران…………………………………………………………………………………………………55

2: قانون داوری نمونه آنسیترال…………………………………………………………………………………………………………….56

3:قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی……………………………………………………………………………………………….56

بند دوم: اصل رفتار مساوی و رعایت حق دفاع……………………………………………………………………………………….57

الف: رفتار مساوی و رعایت حق دفاع در قوانین داوری……………………………………………………………………………57

1: قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران…………………………………………………………………………………………………58

2: قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی………………………………………………………………………………………………58

گفتار سوم: اصل محرمانه بودن داوری………………………………………………………………………………………………….59

بند اول: ضمانت اجرای عدم رعایت قاعده محرمانه بودن داوری……………………………………………………………….60

بند دوم: اصل محرمانه بودن در قوانین داوری…………………………………………………………………………………………62

الف: قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران……………………………………………………………………………………………..62

ب: قانون نمونه آنسیترال و قواعد داوری آنسیترال…………………………………………………………………………………..63

ج: قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی……………………………………………………………………………………………..63

د: مرکز داوری بین‌المللی سنگاپور………………………………………………………………………………………………………64

ه: مرکز داوری بین‌المللی هنگ کنگ………………………………………………………………………………………………….65

و: سازمان جهانی مالکیت فکری………………………………………………………………………………………………………….65

مبحث دوم: اختیارات داوران………………………………………………………………………………………………………………66

گفتار اول: تعیین مکان و زبان داوری……………………………………………………………………………………………………66

بند اول: مکان داوری………………………………………………………………………………………………………………………..66

الف: اهمیت حقوقی تعیین مکان داوری………………………………………………………………………………………………..66

ب: انتخاب مکان داوری……………………………………………………………………………………………………………………67

ج: مکان داوری در قوانین گوناگون…………………………………………………………………………………………………….68

1: قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران…………………………………………………………………………………………………68

2: قانون داوری نمونه آنسیترال…………………………………………………………………………………………………………….68

3: قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی………………………………………………………………………………………………68

4: انجمن داوری آمریکایی…………………………………………………………………………………………………………………69

بند دوم: زبان داوری………………………………………………………………………………………………………………………….69

گفتار دوم: تعیین قانون حاکم بر دعوا…………………………………………………………………………………………………..70

بند اول: قانون حاکم بر موافقت‌نامه داوری…………………………………………………………………………………………….70

بند دوم: قانون حاکم برآیین رسیدگی داوری…………………………………………………………………………………………72

بندسوم: قانون حاکم بر ماهیت اختلاف…………………………………………………………………………………………………73

گفتار سوم: صدور دستور موقت و اقدامات تأمینی…………………………………………………………………………………..77

بند اول: اختیار کلی صدور اقدامات موقت…………………………………………………………………………………………….78

بند دوم: دستور موقت در قوانین داوری………………………………………………………………………………………………..79

الف: قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران……………………………………………………………………………………………..79

ب: قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی…………………………………………………………………………………………….81

ج: سازمان جهانی مالکیت فکری…………………………………………………………………………………………………………81

گفتار چهارم: تعیین مدت زمان رسیدگی و تغییرآن…………………………………………………………………………………82

گفتار پنجم: تبادل لوایح…………………………………………………………………………………………………………………….82

بند اول: فرجه زمانی لازم برای تبادل لوایح……………………………………………………………………………………………83

بند دوم: اصلاح و تکمیل لوایح…………………………………………………………………………………………………………..83

گفتار ششم: بازدید و بازرسی از اماکن و انجام تحقیقات لازم…………………………………………………………………..84

گفتار هفتم: تشکیل جلسه آماده‌سازی…………………………………………………………………………………………………..84

گفتار هشتم: استماع اظهارات طرفین و شهود و رسیدگی درمورد آن‌ ها……………………………………………………….85

بند اول: لزوم تشکیل جلسه………………………………………………………………………………………………………………..86

بند دوم: برنامه‌ریزی جلسه استماع………………………………………………………………………………………………………..86

گفتار نهم: صدور رأی داوری…………………………………………………………………………………………………………….87

بند اول: انواع رأی…………………………………………………………………………………………………………………………….87

بند دوم: اکثریت یا اتفاق آراء……………………………………………………………………………………………………………..90

بند سوم: شرایط و محتوای رأی داوری…………………………………………………………………………………………………92

بند چهارم: ثبت رأی………………………………………………………………………………………………………………………….94

بند پنجم: ابلاغ رأی…………………………………………………………………………………………………………………………..95

بندششم: اصلاح، تفسیر و تکمیل رأی…………………………………………………………………………………………………..95

نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………………………………………………..96

نتیجه‌گیری پایانی……………………………………………………………………………………………………………………………..98

منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………………………………….102

مقدمه:
    هرچند رسیدگی به دعاوی و رفع اختلاف بین طرفین آن به‌طور معمول به‌وسیله قضات حکومتی و به‌صورت رسمی انجام می‌شود، اما گاه این موضوع می‌تواند از سوی داورانی که طرفین نسبت به انتخاب و رأی آن‌ ها تراضی کرده‌اند، به عمل آید. داور در اصطلاح کسی است که برای داوری انتخاب شده است و داوری عبارت است از فصل خصومت به توسط یک یا چندنفر منتخب طرفین، نه به طریق فصل خصومت قضات دادگاه‌های رسمی.                                                                     

    با گسترش تجارت، خواه ناخواه اختلافات حقوقی بین اتباع دولت‌های مختلف نیز به همان نسبت افزایش یافته و در خصوص حل و فصل این اختلافات، داوری تجاری بین الملل بیش از رجوع به دادگاه های عمومی مورد استقبال قرارگرفته است، به همین دلیل ما شاهد پدیداری کنوانسیون‌ها، قوانین و ایجاد مراکز داوری هستیم از قبیل کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی ،مرکز حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولت‌ها و اتباع دول دیگر،تصویب قانون نمونه آنسیترال راجع به داوری تجاری بین الملل در کمیسیون سازمان ملل متحدراجع به حقوق تجارت ،دیوان های داوری،اتاق بازرگانی بین المللی وامثال آن. حقوق ما نیز از این قاعده مستثنی نبوده است و برای هماهنگی با جامعه تجاری بین‌المللی قانون داوری تجاری بین‌المللی را در سال 1376 به تصویب رسانید که متناسب با نیازهای جدید باشد. 
     یکی از مهم‌ترین ارکان داوری، داورمی‌باشد چرا که وی شرط لازم این فرایند است. به واقعیت پیوستن مزایای داوری تا حد زیادی بستگی به شخصی (اعم از حقیقی وحقوقی) دارد که به عنوان داور تعیین شده است. از آن‌جا که داوری، مبتنی بر قرارداد است طرفین اصولاً آزاد هستند داور یا داوران خود را انتخاب کنند. آنان می‌توانند هرکسی را که واجد اهلیت قانونی است جدای از شرایط و خصوصیات خاص او بنا بر روشی که خود تمایل دارند تعیین نمایند تا به عنوان داور عمل کند. تنوع موضوع اختلافات محتمل و بالقوه شناسایی داور کامل برای همه پرونده‌ها را غیرممکن می‌سازد. با این حال چند موضوع وجود دارد که طرف‌ها باید در انتخاب خود مورد توجه قرار دهند چرا که پاره‌ای از اوصاف و خصوصیات در اکثر پرونده‌ها مفید است که ازجمله به اهلیت و تابعیت داوران می‌توان اشاره کرد. طرفین اختلاف این اختیار را دارند که  تعداد داوران را انتخاب نمایند. آن‌ ها  می‌توانند مقرر نمایند که یک داور، سه داور، چهار داور یا هر تعداد دیگری به اختلاف آن‌ ها رسیدگی نمایند.دیوان‌های داوری برخلاف دادگاه‌های دولتی عموماً نهادهای دائمی و دارای جایگاه مشخص حقوقی نیستند. این دیوان‌ها برای هر پرونده‌ای جداگانه تشکیل می‌شوند. فقط بعد از تعیین داوران است که رکنی واجد صلاحیت رسیدگی به اختلاف یا دستور اقدامات موقت به‌وجود می‌آید. از این لحاظ دیوان داوری بالفعل و واقعی را باید از سازمان داوری که تحت اشراف آن داوری انجام می‌شود و سازمانی از پیش موجود و دارایی نوعی دوام است متمایز ساخت. هرچند نهاد داوری جریان داوری را اداره می‌کند و در برخی موارد بر آن نظارت می‌کند ولی اختلافات میان طرف‌ها را حل‌و‌فصل نمی‌کند. این وظیفه به خود دیوان و هیأت داوری که مشخصاً برای اختلاف خاص تعیین شده اختصاص دارد.    
     ازآن‌جایی که تعیین داور امری اجتناب‌ناپذیر در هرگونه داوری است، همه قواعد داوری و قوانین ملی حاوی مقرراتی تفصیلی در زمینه اصول کلی حاکم بر، تعیین داوران است. به‌علاوه، این مقررات اغلب مشخص می‌کنند که اگر ترکیب دیوان داوری پیش از صدور حکم ناقص شود، مثلاً یکی از داوران فوت کند، صلاحیت خود را از دست بدهد یا ازهمکاری با داوران دیگر امتناع کند چه اتفاقی می‌افتد. در این‌جا است که قوانین و قواعد گوناگون به بحث راجع به مداخله دادگاه‌ها و مقام‌های ناصب می‌پردازند اما تمامی این قواعد و قوانین نیز در وهله اول این امر را به اراده طرفین واگذار می‌کنند و در صورت عدم توافق در این زمینه بایستی به قوانین داوری جهت تعیین تکلیف رجوع کنیم. در داوری‌های تجاری بین‌المللی اصل حاکمیت اراده طرفین به هنگام تنظیم موافقت‌نامه داوری در درجه اول قرار دارد و این طرفین هستند که به‌وسیله موافقت‌نامه داوری حوزه صلاحیت داوران را مشخص می‌کنند ولیکن بایستی این نکته را درنظر داشت که ایشان دارای قدرت نامحدود نیستند بلکه قوانین گوناگون محدودیت‌های را جهت کنترل و نظارت طرفین اعمال می‌کنند درغیر این‌صورت طرف قوی‌تر می‌تواند شروط خود را به طرف ضعیف تحمیل کند و از این طریق زمینه را برای داوری غیرمنصفانه به‌وجود آورد. در جریان داوری معمولاً طرفین اختلاف  از داور یا داوران منتخب خود انتظار دارند که جریان داوری را با کفایت تمام، با کمترین هزینه ممکن، در نهایت انصاف و عدالت و بی‌طرفی پیش ببرد و نهایتاً با صدور یک رأی مؤثر و الزام‌آور جریان داوری را به اتمام برساند. برای اینکه داور قادر باشد چنین انتظاراتی را برآورده سازد بایستی وظایفی را در جریان داوری انجام دهد.  این وظایف، معمولاً در تمامی قوانین یکسان هستند و به عنوان اصولی کلی در داوری بین‌المللی پذیرفته شده‌اند و قوانین مختلف ضمانت اجراهایی راجع به آن‌ ها در نظر گرفته‌اند. از طرف دیگر، داور درجریان رسیدگی این اختیار را دارد که درمورد پاره‌ای از امور تصمیم‌گیری نماید. این‌که داور یا هیأت داوری در چه مسائلی حق اظهارنظر و اتخاذ تصمیم دارد، در ابتدا بستگی به توافق طرفین دارد و درصورت عدم توافق طرفین، این قانون حاکم است که مشخص می‌کند که داور دارای چه اختیاراتی می‌باشد.
    از میان سئوال‌های متعددی که از رجوع به داوری طبق مراتب فوق الذکر متبادر به ذهن است و شایستگی بحث و پاسخگویی را دارد تحقیق حاضر در صدد مشخص نمودن مراحل انتصاب داور می باشد، لذا سؤال اصلی این است که انتصاب داور با توجه به سازمانی یا موردی بودن داوری در قوانین گوناگون چگونه می‌باشد و چه اصول کلی و محدودیت‌هایی بر جریان تعیین داور در مراحل مختلف داوری حاکم می‌باشد؟   
    بحث دیگر که درخصوص داور مطرح می شود، صلاحیت داور  به معنای عام است. قوانین داخلی برای تعیین داور، شرایطی معین می کنند یا محدودیتها و ممنوعیتهایی را تحمیل می نمایند که عمدتاً مربوط به  اهلیت وتابعیت او می‌باشد.داور باید اهلیت داشته باشد،یعنی از نظر سن و روحی و روانی شرایطی را که در قواعد عمومی معاملات برای صحت معامله لازم است دارا باشد.تشریح شرایط جسمی و روحی و روانی داور در حقوق داخلی ضرورتی ندارد زیرا در حقوق همه کشورها شناخته شده است و در حقوق ایران تحت شرایط اساسی صحت معامله در ماده 190 قانون مدنی مورد مطالعه قرار می گیرد.ولی در تجارت بین الملل در مورد صلاحیت شخص حقوقی و زن و اتباع بیگانه و قضات و صاحب منصبان حقوقی ابهام وجود دارد و نیاز به توضیح دارد.  
    ولی غیر از اهلیت و تابعیت که بعضی افراد را از انجام داوری ممنوع می کند گاهی در موارد خاص برای اشتغال به داوری اوصافی در نظر گرفته می شود و محدودیت هایی را بر تعیین داور تحمیل می کند از جمله اینکه در بعضی نهادهای داوری لیستی وجود دارد که داور باید از لیست داوران که توسط نهاد تهیه و تنظیم شده است انتخاب شود،بعضی از موسسات داوران واجد صلاحیت را شناسایی و به طرفین اختلاف ارجاع و معرفی می نمایند یا اینکه علاوه بر انتخاب از لیست داوران در مواردی داور باید حقوقدان باشد و صلاحیت علمی و شرافت شغلی داشته باشد چنین محدودیت هایی مفید است و موجب می شود داور واجد صلاحیت انتخاب شود. بنابراین داوران باید از میان کسانی که  صلاحیت اشتغال به داوری را دارند انتخاب شوند درغیر اینصورت موجبات جرح آنان به‌وجود خواهد آمد.       
    سؤال دیگری که در تحقیق حاضر برانیم که به آن پاسخ دهیم بحث تعداد داوران می باشد. در داوری نیز با توجه به طبیعت و اهمیت اختلاف و سرعت رسیدگی نوع داوری نیز می تواند متفاوت باشد و به صورت داوری منفرد یا هیئت داوری باشد.در بند د ماده یک قانون داوری تجاری بین الملل نیز مقرر شده است که داور اعم از داور واحد یا هیئت داوران است.به طور کلی تعداد داورانی که برای رسیدگی به اختلاف، تعیین می شوند بستگی به اراده طرفین دارد. گاه داور منفرد و گاه هیأت داوری که هریک ازین موارد دارای مزایا و معایبی می باشد و شیوه های انتخاب داور نیز نه تنها در هر دو متفاوت بلکه در سیستم های حقوقی گوناگون نیز شیوه تعیین داوران متفاوت  می باشد.    
سؤال دیگر، راجع به روش تعیین داور می‌باشد.به طور کلی روش تعیین داوریا داوران و چگونگی تشکیل دیوان داوری به اراده طرفین واگذار شده است ولی در مواردی نیز مقررات تکمیلی و جایگزین وجود دارد که در صورت اهمال طرفین  در زمینه روش تعیین داور به اجرا گذاشته می شود مانند اینکه از شخص ثالثی مانند رییس یک دیوان داوری یا رییس دیوانعالی یک کشور یا رییس دیوان دادگستری بین المللی  به عنوان مقام ناصب تقاضای تعیین شود، و به همین ترتیب قوانین تکمیلی زیادی وجود دارد که ما به آن‌ ها خواهیم پرداخت.           
    سؤال اساسی دیگری که در ادامه مباحث پیشین درصدد پاسخ‌گویی به آن هستیم این می‌باشدکه طرفین اختلاف از داوران منتخب خود چه انتظاراتی را دارند به عبارت دیگر داورانی که طرفین را با اراده آزاد خود انتخاب نموده‌اند چه وظایفی را بر عهده دارند و چه کسی این وظایف را بر آن‌ ها تحمیل می‌کند؟ ازجمله این اصول می‌توان به اصل استقلال و بی‌طرفی داوران، اصل محرمانه بودن داوری اصل ابلاغ صحیح و رعایت رفتار مساوی و رعایت حق دفاع نام برد .
  آیا هیأت داوری این اختیار را دارد که درجریان رسیدگی راجع به برخی مسائل اظهارنظر کند و تصمیمی اتخاد نماید؟ درصورت داشتن چنین حقی، این اختیار از کجا ناشی می‌شود؟ درصورتی که داوران از حدود اختیار و صلاحیت خود تجاوز کنند چه ضمانت اجرایی برای آن‌ ها درنظر گرفته شده است؟ از جمله مهم‌ترین اختیارات داوران می‌توان به تعیین زبان و مکان داوری، تعیین قانون حاکم، صدور دستور موقت و اقدامات تأمینی، تعیین مدت زمان رسیدگی و تغییر آن، بازدید و بازرسی از اماکن و انجام تحقیقات لازم، تشکیل جلسه آماده سازی، استماع اظهارات طرفین و شهود و رسیدگی در مورد آن‌ ها وصدور رأی داوری نام برد که تمامی این اختیارات برگرفته از موافقت‌نامه داوری می‌باشد و درصورت سکوت طرفین، قانون حاکم حدود صلاحیت و اختیارات آن‌ ها را مشخص می‌کند.

مسئله دیه در قوانین گذشته از دوران ملل و اقوام ابتدایی گرفته تا قانون مکتوب حمورابی و پس از آن همچنین در ادیان گذشته هر چند در غیر معنای مصطلح و امروزی آن مطرح و مدنظر بوده و برای حفاظت از جان انسان‌ها و احترام خون آن‌ ها بدان تمسک می‌شده است بعد از تشریع دین مقدس اسلام، مسئله دیه جایگاه خاص خویش را دریافت و مقررات و ضوابط خاصی برای آن وضع شد (اکرمی-1387).

 دیه در کنار قصاص یکی دیگر از شیوه های مقابله با جنایات و جبران آن‌ ها می‌باشند شیوه ای که از قبل از اسلام برای حل و فصل خصومت‌ها و پایان بخشیدن به منازعات در جوامع مختلف از جمله در میان اعراب جاهلی مرسوم بوده است (میر محمد صادقی-1387).

دیه عکس‌العملی است که تأسیس آن فرصت مناسبی را در گریز از تمسک به ابزار های سرکوب گر کیفری فراهم نموده و در همین حال ترمیم خسارت و صدمات وارده بر مجنی علیه را نیز ممکن می‌سازد چرا که پیش بینی اختیار اخذ دیه، در جنایات عمدی زمینه موثری را در ترغیب مجنی علیه به عدم مطالبه قصاص پدید آورده است (صادقی-1386).

پرداخت دیه از بیت‌المال دارای مقررات و شرایط بسیاری است، مسئولیت دولت در پرداخت دیه مقتولین یک استثناء است لذا به موارد مشکوک تعمیم داده نمی‌شود دیه از سوی دولت مشروط به آن است که صاحبان خون دیه را مطالبه کرده و دولت نیز توان مالی پرداخت دیه را داشته باشد. دولت نسبت به جراحات موضحه و بالاتر از آن، ارش جنایات، تغلیظ دیه و پرداخت دیه مقتول بلاوارث مسئولیت دارد (بای -1382).

در مواردی که وقوع جنایت ناشی از اعمال مشروع حاکمیت تشخیص می‌گردد ضمان بر عهده جانی ثابت نشده، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود این در صورتی است که جانی عامد در جنایت نبوده و یا خود مرتکب تقصیر نکرده باشد مانند مأموری که در اجرای دستور آمر قانونی تیراندازی کرده و هیچ‌گونه تخلف از مقررات نکرده است ضامن دیه مقتول نمی‌باشد و دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود. در این موارد قانون‌گذار خود سبب جنایت بوده و با فقدان خطای جزایی مرتکب سبب اقوی از مباشر محسوب می‌شود (صادقی-1386).

از جمله موارد دیگر اینکه هرکس بمیرد و وارثی نداشته باشد امام و حاکم وارث او می‌باشد و دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود (میر محمد صادقی-1387).

در این تحقیق سعی می‌شود موارد پرداخت دیه از بیت‌المال را به جهت اهمیت دلایلی که گفته شد مورد بررسی قرار گرفته و چگونگی نحوه اجرای آن در جامعه کنونی ما مورد بحث قرار گیرد، دولت به عنوان نماینده بیت‌المال به گونه ای مسئولیت ناشی از عمل غیر را به عهده می‌گیرد. قلمرو مسئولیت دولت در پرداخت دیه و مبانی آن مورد بررسی قرار می‌گیرد و شرایط پرداخت دیه از بیت‌المال و تشریفات اجرای احکام دیات از مباحث اصلی این پایان نامه است.

    2- سابقه تحقیق

ضمن بررسی‌هایی که بنده راجع به پیشینه تحقیق موضوع پایان نامه‌ام داشتم به پژوهش‌هایی برخورد کردم که نویسندگان آن‌ ها تحقیقات کاربردی و جامعی در این زمینه داشته‌اند، که به برخی از آن‌ ها اشاره می‌کنم :

– حسینعلی بای ( 1382)، در پایان نامه مسئولیت دولت در پرداخت دیه، به علل مسئولیت دولت پرداخته و آن را مشروط به آن دانسته که صاحبان

 خون دیه را مطالبه کنند و دولت نیز توان پرداخت آن را داشته باشد.

– عباسعلی حیدری (1387)، در مقاله تحلیل فقهی و نقد موادی از قانون مجازات اسلامی راجع به مسئولیت بیت‌المال در پرداخت دیه قتل ضمن بررسی مبانی فقهی مسئولیت بیت‌المال در پرداخت دیه، مسئول دانستن بیت‌المال را در برخی مواد قانونی منحصر دانسته و راهکارهای جایگزینی را که با مقتضیات زمان، شرایط اجتماعی و عرفی جامعه سازگاری بیشتری داشته باشد پیشنهاد می‌کند.

– حسینعلی بای (1383)، در مقاله قلمرو مسئولیت بیت‌المال در پرداخت دیه، مسئولیت دولت را شامل تغلیظ دیه، دیه جراحات، ارش جنایات و خسارات افزون بر دیه نام برده است.

– احمد اکرمی ابرقویی ( 1387)، در پایان نامه مطالعه تطبیقی مسئولین پرداخت دیه در حقوق موضوعه، فقه امامیه و فقه عامه به جایگاه دیه در گذشته و قوانین پرداخته است و ماهیت دیه را ماهیتی دوگانه (کیفری- جبران خسارت) دانسته است و به توضیح مسئولین پرداخت دیه (جانی، عاقله، بیت‌المال و ضامن جریره و …) پرداخته است.

– محمدباقر منصوری فرد (1391)، در مقاله دامنه مسئولیت بیت‌المال در دیه جراحات به بیان موارد پرداختی دیه جراحات از بیت‌المال و بررسی آن‌ ها از دیدگاه فقها، قانون جزا و رویه قضایی می‌پردازد و مبنای آن را نیز هدر نرفتن خون مسلمان، برقراری نظم و امنیت در جامعه و جبران ضرر و زیان اعلام می‌دارد.

– احمد باقری و همکاران (1389)، در مقاله تغلیظ دیه و مسئولیت بیت‌المال ضمن بیان ادلّه مسئولیت بیت‌المال در پرداخت دیه مغلّظه از جمله اطلاق و عموم روایات تغلیظ دیه و روایات ناظر به مسئولیت بیت‌المال در پرداخت دیه، دیه مغلّظه را به عنوان حکم مستقل بیان نموده و پرداخت دیه از بیت‌المال را نقض اصل شخصی بودن مجازات‌ها، پایمال نشدن خون مسلمان و لزوم احتیاط در هزینه کردن بیت‌المال برشمردند.

– لیلا اسدی (1381)، در مقاله اشتباه قاضی و نحوه جبران خسارت با اشاره به مراحل رسیدگی به دعاوی در حقوق ایران، چگونگی رفع اشتباه از احکام قطعی محاکم و تشریفات رسیدگی به اشتباه قاضی را بیان نموده و در بخش دیگری طرق جبران خسارت را ترمیم عینی، اعاده وضع به حالت سابق، جبران مالی و اعاده حیثیت دانسته است.

– حسینعلی بای (1384)، مبانی پرداخت دیه از بیت‌المال را لزوم هدر نرفتن خون مسلمان، قصور حکومت در ایفای وظایف خویش و سهل انگاری در اداره مناسب جامعه، وجود مصالح اجتماعی، اعتقادی، عاطفی و سیاسی اعلام نموده است.

– محمد صادقی و علی صادقی (1391)، در مقاله بررسی فقهی و حقوقی موارد پرداخت دیه توسط بیت‌المال، اصل در پرداخت دیه بر عهده جانی است لیکن در مواقع خاص بر عهده غیر جانی مستقر می‌گردد و از آن جمله بیت‌المال است که موارد پرداخت دیه از بیت‌المال را بیان و برخی موارد فقهی را که در قانون گنجانده نشده است را مطرح کرده است.

    3- ضرورت و نوآوری تحقیق

    در قوانین جزایی ایران ابهاماتی در خصوص اجرای احکام دیات و خصوصاً موارد پرداخت دیه از بیت‌المال و شرایط و نحوه اجرای آن وجود دارد که محقق را بر آن داشته که تحقیق جامعی را در مورد تمامی موارد پرداخت دیه از بیت‌المال را گردآوری کرده و در کنار مواد قانونی به تجزیه و تحلیل آن بپردازد و محسوس و ملموس نماید. اهمیت بیت‌المال هم از دلایل دیگری است که اینجانب را بر آن داشت تا تحقیقی را به این موضوع اختصاص دهم.

از نظر حیطه موضوعی : پرداخت دیه از بیت‌المال از استثنآت اجرای احکام جزایی است و موارد آن محدود و نیازمند تشریح و تبیین می‌باشد و کمتر به آن پرداخته شده است.

از نظر محدوده زمانی : با توجه به تصویب قانون مجازات اسلامی جدید در اردیبهشت ماه سال 92 و تغییرات به وجود آمده در آن و منتشر نشدن کتب و مقالات متعدد در این خصوص می‌توان این تحقیق را از جنبه جدید بودن مورد توجه قرار داد، در قانون فوق‌الذکر در حمایت از مجنی علیه به این صورت که بحث پرداخت دیه از بیت‌المال تقویت شده و حداقل صدمه به مجنی علیه مدنظر بوده است.

    4- سؤالات تحقیق

• مقصود از امام در جامعه کنونی چیست؟
• آیا تغلیظ دیه مشمول پرداخت دیه از بیت‌المال می‌شود؟
• آیا دادخواست دیه را می‌توان به دادگاه حقوقی ارائه داد ؟

     5- فرضیات تحقیق

• منظور از امام، ولی فقیه است.
• پرداخت دیه از بیت‌المال شامل تغلیظ دیه نمی‌شود.
• دادخواست دیه صرفاً در دادگاه کیفری قابل طرح و پیگیری است.

    6- هدف‌ها و کاربردهای تحقیق

از انتخاب موضوع موارد پرداخت دیه از بیت‌المال و چگونگی رسیدگی آن در دادگاه‌ها دو هدف مهم مدنظر بوده است هدف نخست، هدف آرمانی است و آن یادآور تکالیف و خدمات حکومت اسلامی در برابر مردم است و هدف دیگر انتخاب این موضوع، هدفی کاربردی است، سؤال‌ها متعددی برای محاکم دادگاه‌ها در خصوص مسئولیت دولت در پرداخت دیه مطرح بوده و هست و از آن جمله تعیین دقیق موارد پرداخت دیه از بیت‌المال به جهت اهمیت ارتباط آن با نیازهای اقتصادی جامعه و بیان قلمرو و شرایط و نحوه اجرای آن است. امید است نتیجه حاصل از این تحقیق بتواند قضات دادسراها و دادگاه های عمومی و انقلاب را در جهت عملکرد بهتر یاریگر باشد، همچنین قابل استفاده برای نهادهای قضایی و تقنینی کشور، کارمندان دادگستری، وکلا، سازمان زندان‌ها و … می‌باشد.

   7- روش و نحوه‌ی انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه

    روش بکار رفته در این پایان نامه استفاده از روش تحقیق توصیفی – تحلیلی است. روش جمع آوری اطلاعات نیز کتابخانه ای و از طریق فیش برداری به تحقیق و تفحص در کتب و مقالات حقوقی، مجلات، سایت‌های اینترنتی علمی و حقوق و آرای دادگاه‌ها پرداخته شده و سپس با تجزیه و تحلیل این مطالب تحقیق حاصل شده است.