در سال ۱۳۷۲ دولت این کنوانسیون را به مجلس شورای اسلامی برای تصویب، تقدیم نمود، نمایندگان مجلس در جلسه ۱۸۲ خود به تاریخ   ۱۹ /۱۰ / ۷۲ با اکثریت آرا این لایحه را با حق شرط تصویب کردند. « ماده واحده – کنوانسیون حقوق کودک مشتمل بر یک مقدمه و ۵۴ ماده به شرح پیوست و اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی به آن داده می شود، مشروط به آنکه مفاد آن در هر مورد و در هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی قرار گیرد از طرف جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد»

پس از تصویب مجلس شورای اسلامی، دولت جمهوری اسلامی در ۱۳ جولای ۱۹۹۴ میلادی برابر با ۲۲ تیرماه ۱۳۷۳ به کنوانسیون حقوق کودک ملحق شد.

بند دوم: موضع شورای نگهبان در مورد کنوانسیون

مجلس شورای اسلامی پس از تصویب « لایحه اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک « در جلسه ۱۸۲ مورخه۱۹ / ۱۰ /۷۲ مشروط بر آنکه مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین شرعی قرار گیرد از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد. »

جهت اعلام نظر به شورای نگهبان ارسال داشت، در مرحله اول شورای نگهبان ایراداتی را بر لایحه فوق گرفت.

شورای نگهبان طی نظریه شماره ۵۷۶۰ خود به تاریخ ۴/۱۱/۷۲ مشخصا موارد مخالف کنوانسیون را با موازین شرع به شرح زیر اعلام داشت:.

«: بند ۱ ماده ۱۲ و بند های ۱ و ۲ ماده ۱۳ و بند های ۱و۳ ماده ۱۴ و بند ۲ ماده ۱۵ و بند ۱ ماده ۱۶ و بند د قسمت ۱ ماده ۲۹ مغایر موازین شرع شناخته شد. »

تحلیل بندهای مورد اختلاف شورای نگهبان:

بند ۱ ماده ۱۲ کنوانسیون به کودکی که می تواند به نظریات خود شکل بدهد حق می دهد که آزادانه عقاید خود را بیان کند و مقرر می دارد که با توجه به سن او، باید عقایدش را مورد توجه قرار داد.
و نیز بند ۱ ماده ۱۳ در ارتباط با حق آزادی بیان، به طور مطلق برای کودک است و تصریح شده است که این حق شامل حق آزادی جستجو و گرفتن و دادن اطلاعات و عقاید و آراء از هر نوع و به هر صورت از طریق شفاهی یا مکتوب در قالب هنر، یا از طریق رسانه های گروهی می شود.

بند ۲ ماده ۱۳ مربوط به محدودیت هایی است که ممکن است برای اعمال این حق وارد شود، طبق بند مزبور، ممکن است در صورت لزوم، به خاطر رعایت حقوق و حیثیت دیگران یا به خاطر حفظ امنیت ملی یا نظم عمومی، به خاطر سلامت عمومی یا سایر مسایل اخلاقی، قانون، محدودیت هایی نسبت به اعمال حق آزادی بیان مذکور در بند ۱ برقرار نماید.

مغایر دانستن این بند با موازین شرعی از سوی شورای نگهبان وجه روشنی ندارد، مگر این که بگوییم مقید کردن محدودیت ها به جهت مذکور در این بند و عدم ذکر صریح جهت حفظ دین و مقید کردن آن به ذکر صریح در قانون را مغایر شرع قلمداد کرده اند، یعنی در واقع تصریح به این که این محدودیت ها فقط در محدوده قوانین و منحصر به مواردی است که در قانون ذکر شده، مغایر شرع شناخته شده است.
به هر حال بند ۱ ماده ۱۴ مربوط به حقوق کودک در آزادی فکر، وجدان و مذهب است که مغایر شرع شناخته شده و بند ۳ ماده ۱۴ باز مربوط به اجازه برقراری برخی محدودیت ها در مورد حق مزبور، طبق قانون می باشد که همانند بند پیشین احتمال مغایر دانستن آن از سوی شورای نگهبان با موازین شرع، به خاطر جامع نبودن می باشد وگرنه نفس برقراری محدودیت آزادی به لحاظ رعایت حقوق دیگران یا سلامت و نظم و اخلاق عمومی، قاعدتا در راستای موازین شرعی محسوب می شود.

بند ۲ ماده ۱۵ نیز مربوط به ایجاد محدودیت های قانونی به خاطر رعایت امنیت و سلامت ملی، نظم عمومی، اخلاق عمومی و حفظ حقوق و آزادی های دیگران، در خصوص حق آزادی تشکیل اجتماعات و شرکت در آنها می باشد و تصریح می دارد که جز این محدودیت ها، محدودیت دیگری نباید وجود داشته باشد و اظهار نظر شورای نگهبان، بر مغایر بودن این بند با موازین شرع نیز بخاطر همین انحصار است.

بند ۱ ماده ۱۶ که مغایر با موازین شرع شناخته شده، مربوط به ممنوعیت دخالت در امور شخصی و خانوادگی و مکاتبات خصوصی کودک و تعرض به آبرو و حیثیت او می باشد، احتمالا وجه مخالفت آن با موازین شرع از سوی شورای نگهبان این است که ولی طفل برای صلاح او حق مداخله در این امور و ملاحظه آنها را دارد.

و سرانجام بند «د» قسمت ۱ ماده ۲۹ که شورای نگهبان آن را مغایر با موازین شرعی دانسته، در خصوص جهت گیری های آموزش کودک است  که می گوید « از جمله اهداف و جهت گیری های آموزش کودک باید: آماده ساختن کودک برای زندگی مسئولانه در یک جامعه آزاد با روحیه تفاهم تسامح، تساوی جنسی و دوستی در میان مردم، گروه های قومی، ملی، مذهبی و بومی باشد » وجه مخالفت قاعدتا باید در رابطه با مسئله تساوی جنسی بین زن و مرد و گروه های مذهبی باشد که در موازین فقهی در بعضی امور تفاوت های بین آنها وجود دارد.

بعدا شورای نگهبان لایحه مذکور را برای بررسی مجدد و اصلاح و رفع اشکالات آن به مجلس شورای اسلامی عودت داد.

مجلس شورای اسلامی در جلسه ۱۹۸ خود مورخ ۱/۱۲/۷۲، به جای این که ایرادات را اصلاح و رفع کند حق شرط قبلی خود را مجددا بر کنوانسیون  فوق وارد کرد البته این بار تنها چیزی که تغییر کرد این بود که بعد از عبارت « موازین اسلامی » و قبل از « قرار گیرد » عبارت « باشد و یا » را اضافه کرد و آنرا تصویب نمود.

شورای نگهبان در بررسی مجدد این مصوبه، آنرا همان حق شرط کلی مجلس مورد پذیرش قرار داد و عدم مغایرت آنرا با موازین شرع و قانون اساسی اعلام کرد.

شورای نگهبان در نظریه تفصیلی که موارد مخالفت کنوانسیون حقوق با موازین شرع را بیان کرده، ممنوعیت مجازات اعدام و حبس ابد برای بزهکاران زیر ۱۸ سال موضوع بند الف ماده ۳۷ را مغایر شرع اعلام نکرده و نیز تساوی کامل و عدم تبعیض در اجرای حقوق موضوع ماده ۲ را که شامل عدم تبعیض از هر نوع، حتی از لحاظ مذهبی و از حیث نحوه تولد و در واقع اطفاع مشروع و نامشروع می شود نیز مغایر موازین شرع اعلام نکرده است. معنای این عبارت ماده واحده که کنوانسیون حقوق کودک تصویب می شود: « مشروط بر این که مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد و یا قرار گیرد از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد » این است که دولت ایران با پیوستن به این کنوانسیون در صدد بر نمی آید قوانین خود را با مقررات کنوانسیون وفق بدهد و آنها را اصلاح کند، بلکه قوانین موجود خود را اجرا می نماید و در آینده نیز قوانینی را که مناسب بداند وضع و اجرا می کند و به هر صورت، هر جا مقررات کنوانسیون با قوانین داخلی (فعلی) یا قوانین مصوب بعدی مغایر تشخیص داده شد این مقررات برای دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نیست و همین امر است که مورد اعتراض بسیاری از کشورها قرار گرفته و این شرط کلی را غیر قابل قبول و غیر منطبق با کنوانسیون می نماید.

بند سوم: اعتراضات مجامع بین المللی به شرط ایران

الف: اعتراض بعضی از کشورهای اروپایی

برخی از دولتهای اروپایی نسبت به بعضی از اعلام شرطها مخصوصا اعلام شرط های کلی مثل محدود کردن عمل کنوانسیون در حدی که مغایر با قانون اساسی، قوانین داخلی و یا موازین اسلامی نباشد، اعتراض نموده و آنرا غیر قابل قبول اعلام کرده اند.

۱- کشور اروپایی، آلمان، ایرلند، نروژ، سوئد، هلند، ایتالیا، دانمارک، پرتغال، اتریش، فتلاند به نوع شرط اعلام شده توسط ایران اعتراض نموده اند. این کشورها در اعتراض خود بر این نکته تاکید کردند که چنین حق شرطی به این معنا است که ایران نمی خواهد مفاد کنوانسیون را اجرا کند آنها می گویند:

ایران برای عدم اجرای کنوانسیون به قوانین داخلی خود استناد می کند.

– حق شرط ایران مغایر مقررات معاهداتی است که ایران قبلا به آنها پیوسته است.

– حق شرط ایران بسیار کلی و مبهم است و دامنه تعهداتی دولت ایران در زمینه اجرای کنوانسیون و نسبت به دیگر اعضا مشخص نیست.

اشاره به این نقطه ضروری است که بیشتر اعتراضات، نسبت به حق شرطهای کشورهای اسلامی وارد شده است و این نقطه نیز ضروری است که بیشتر اعتراضات شبیه به هم هستند.
و هر حال در این گفتار به اعتراض کشورهای فوق می پردازیم

۱- اعتراض به استناد به قوانین داخلی:

کشورهای فنلاند، نروژ، پرتغال، سوئد، استناد ایران به قوانین داخلی خود جهت عدم اجرای کنوانسیون را دلیل اعتراض خود برشمرده اند. ضمنا نروژ و پرتغال استناد به قوانین داخلی را عاملی برای تضعیف مبانی حقوق معاهدات بین المللی می دانند

۲- مخالفت با موازین حقوق بین المللی:

دولت آلمان، تنها کشوری است که اعتراض خود را به شرط ایران مستند به مغایرت این شرط با مبانی و موازین حقوق بین المللی دانسته است

۳- مبهم و کلی بودن شرط:

دولتهای ایرلند، ایتالیا و هلند به دلیل مبهم و کلی بودن حق شرط ایران اعتراض کردند، آنها می گویند که اینگونه حق شرطها دامنه و حدود تعهدات کشور شرط گذار را مشخص نمی کند.
۴-مغایرت با هدف و مقصود کنوانسیون:

کشورهای دانمارک و اتریش، حق شرط ایران را مغایر با هدف و موضوع کنوانسیون دانسته اند. و آنرا شرطی غیر معتبر تلقی کرده اند. دولت اتریش همچنین در اعلامیه اعتراض خود آورده است که حق شرط ایران با ماده ۵۱ کنوانسیون حقوق کودک و همچنین با ماده ۱۹ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین در خصوص حقوق معاهدات، مغایر است.

ب: تاثیر کمیته حقوق کودک بر شرط کشورهای عضو

وفق ماده ۴۳ کنوانسیون حقوق کودک « کمیته حقوق کودک » به منظور بررسی پیشرفت کشورهای عضو در زمینه اجرای مقررات کنوانسیون و رسیدگی به گزارشات کشورها در این زمینه تشکیل شده است.

کمیته حقوق کودک مرکب از ۱۰ کارشناس عالی رتبه بر خوردار از  صلاحیت های بالای اخلاقی و وارد بر مسائل کنوانسیون است که از میان نامزد های معرفی شده از سوی دولتهای عضو و با رای دولتهای مزبور و برای مدت ۴ سال انتخاب می شوند. رشته های تخصصی این کارشناسان   عبارتند از: حقوق، پزشکی، علوم سیاسی و همکاری های توسعه و امور اجتماعی این کمیته با دریافت گزارش از کشورهای عضو و همچنین انجام جلسات متعدد جهت مذاکره با نمایندگان کشور های عضو در خصوص نحوه اجرای کنوانسیون در کشور های متبوع ایشان و نیز طرح سئوالات اساسی در رابطه با موانع موجود در جهت اجرای هرچه دقیق تر و بهتر مفاد کنوانسیون قدم برداشته و با پیشنهادات و توصیه های خود سعی در تغییر نحوه عمل دولتهای عضو می نماید.

ماده ۶ کنوانسیون در بند یک آورده، کشورهای طرف کنوانسیون حق ذاتی هر کودک را. . . به رسمیت خواهند داشت که ذکر کلمه هر کودک در اینجا به صورت عام بوده و تمامی اطفال را بدون توجه به منشاء تولد شامل می شود.

ماده ۱۸ کنوانسیون در بند یک تصریح کرده، کشورهای طرف کنوانسیون بیشترین تلاش خود را برای تضمین به رسمیت شناختن این اصل که هر دو والد کودک مسئولیتهای مشترکی در مورد رشد و پیشرفت کودک دارند، به عمل خواهند آورد که از ذکر کلمه هر والد استنباط می شود که شامل والد نامشروع هم نیز می شود بنابراین کنوانسیون حقوق کودک اطفال را صرف نظر از منشاء و تولدش اعم از مشروع و نامشروع بودن از کلیه حقوق و آزادیهایی که برای یک انسان در اعلامیه پیش بینی شده، بهره مند ساخته است و اطفال نامشروع را از حقوق فردی و اجتماعی محروم نکرده است و چون در شرط الحاق ایران به کنوانسیون منعی در خصوص عدم حمایت این اطفال پیش بینی نشده از منظر این قانون اطفال موصوف دارای حمایتهای پیش بینی شده می باشد.

گفتار چهارم: بررسی تطبیقی حقوق کودک در قرآن و کنوانسیون حقوق کودک

امروزه مباحث حوزه خانواده و زیر شاخه‌های آن از اهمیت قابل توجهی برخوردار است. اگر چه بحث در این حوزه از دیرباز وجود داشته است، با توجه به تحولات عصری و چالش‌های فراروی انسان قرن بیست و یکم (بهشتی، ۱۳۷۷: ۱۶۶) این حوزه نیز مورد توجه و کنکاش بیشتری قرار گرفته است و اهمیت بیش از پیش آن، از تلاش‌های تئوری و عملی برای یافتن راه حل‌ها و پاسخ به مشکلات فرارو نمودار گشته است.

از جمله مباحث حوزه خانواده، حقوق و وظایف هریک از اعضای خانواده می‌باشد و به دلیل اینکه کودک ضعیف‌ترین و شاید مهم‌ترین عضو خانواده است، حقوق او از مهم‌ترین حقوق‌ انسانی است؛ زیرا اگر کودکان از مراقبت و حقوق ویژه‌ای برخوردار نباشند، نمی‏توانند در سایه این حقوق از صحت و سلامتی روحی و جسمی برخوردار شده، حضوری مفید و کارساز در اجتماع داشته باشند. لذا مباحث حقوق کودک از مسایل ریشه‌ای و مهم است که در میان انبوه دیگر مسایل علوم انسانی اهمیت به سزایی برخوردار است.

قرآن جامع‌ترین منبع هدایتی بشریت نیز درباره‌ حقوق کودک حرف‌های بسیاری دارد (بهشتی، ۱۳۷۷، ۴۲) و نظام حقوقی منحصر به فردی را تعریف می‌کند. در دیگر مکتب‌ها و اندیشه‌ها نیز توجه به مسایل کودک، خصوصاً حقوق او، وجود دارد، اما این سؤال مطرح است که در میان غوغای اندیشه‌ها و مکتب‌ها کدام نظام حقوقی، جامع‌تر و برتر است و کدام یک علاوه بر تئوری پردازی‌های عالی به ارائه راهکار و روش و آسیب شناسی در حوزه عمل دست زده است و به طور کلی، در جامعه کنونی باید به کدام مکتب عمل کرد و نظام حقوقی آن را پذیرفت.

تعریف و تبیین مسایل و مشکلات اجتماعی مبتلا به کودکان و حل مشکلات و احقاق حقوق آنان در درجه‌ نخست به مسئله‌ تعریف کودک، دوران کودکی ایده‌آل و ارزش‌های موجود در این حوزه و حقوق و جایگاه کودک در جامعه بستگی دارد. کودک یا صغیر در اصطلاح حقوقی به کسی گفته می‌شود که از نظر سن به نمو جسمی و روحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده باشد (عبادی، ۱۳۷۵، ۵)

در جهان معاصر، احترام به حقوق کودک، اندیشه‌ای اساسی در تربیت آنان و حمایت و مساعدت همه جانبه در رشد فکری و سلامت روحی و روانی آنان به شمار می‌رود (بهشتی، ۱۳۷۸: ۶). بررسی وضعیت نوجوانان یا جوانان بزهکار نشان داده که در اکثر موارد، حقوق آنان در ایام کودکی تضییع شده یا بنا بر شرایطی یکی از شکنجه‌های روحی و روانی را مشاهده کرده‌اند (رشیدپور، ۱۳۷۸: ۱۰۵). در عصر حاضر، امور تربیت و اصلاح از سوی مراجع قضایی و سایر نهادهای حمایتی و با عنوان یک حق برای کودکان مورد نظر و اهمیت است.

امروزه مجامع قضایی قبل از اینکه تکلیف به رسیدگی در جرایم کودکان و نوجوانان کجرو اجتماعی و بزهکار داشته باشند، بیش از همه به شخصیت یک کودک و نقش تربیتی آنان توجه دارند (سعیدنیا، ۱۳۸۵: ۸۸). نگاه تحول‌گرایانه قوانین و مقررات در جوامع بین‌المللی و تفسیر موسع آن به نفع احقاق حقوق کودک این نوید را می‌دهد که هدف، همسو شدن افکار جهانی برای جلوگیری از آسیب‌ها و لطماتی است که کودکان را از رسیدن به حقوق واقعی و قانونی آنان باز می‌دارد.

کودکان در روند رشد و بلوغ و پس از آن برای ورود به جامعه دارای نیازهای اساسی هستند که چنانچه در دوران کودکی مورد توجه واقع نشود، چه بسا خسارت‌های جبران‌ناپذیری بر جامعه تحمیل خواهد کرد.

در این میان، حقوق کودک نه‌ تنها به عنوان یک تکلیف بر عهده والدین است (بختبار نصرآبادی، نگاهی به اصول و راهبردهای تربیت کودک با تاملی بر آیات و روایات، ۱۳)، بلکه جامعه (قدرت عمومی) نیز باید با توسعه سیستم‌های حمایتی و نظارتی نسبت به احقاق حقوق کودکان به عنوان آسیب‌پذیرترین اقشار جامعه از آن دفاع نماید و برنامه‌ریزی هدفداری را به منظور رسیدن به هدف‌های برتر مورد توجه قرار دهد.

برده‌‌داری، بهره‌کشی به اشکال مختلف، تجاوز، آسیب‌های روانی و جسمی و محرومیت از آموزش، بخشی از تضییع حقوق کودکان است. با ظهور مکاتب جهانی و پیشرفت روز افزون حقوق فردی و اجتماعی و نیز ارتقای آگاهی‌های عمومی و توسعه دولت‌ها و وظایف ذاتی حکومت به عنوان دفاع از منافع و مصالح عمومی، باید تلاش بیشتری صورت گیرد تا بستر مناسب جهت احقاق حقوق کودک یا جلوگیری از پایمال نمودن آن در جوامع فراهم شود.

بند اول: حقوق کودک در قرآن

قوانین در یک تقسیم‌بندی کلی، به قوانین الهی و بشری تقسیم می‏شوند. قوانین بشری به دلیل عدم شناخت کامل انسان، از جامعیت لازم برخوردار نیست و نمی‌تواند به همه ابعاد روحی و روانی انسان توجه لازم را داشته باشد؛ به همین سبب، این حقوق غالباً در حال تغییر و تحول می‏باشند؛ لذا تغییر آراء در تعیین حقوق انسانی و التزام و پایبندی به قوانین بشری بسیار تردید آمیز است.

از آنجا که هرگونه برنامه‌ریزی برای انسان مستلزم شناخت جامع از ابعاد و پیچیدگی‌های اوست و این امر جز به مدد وحی میسر نمی‌شود، همه صورت بندی‌ها و تدوین‌های فارغ از جهان وحی ناقص و نارساست. خداوند متعال در این باره می‌فرماید: (أَفَمَن یخْلُقُ کَمَن لَّایخْلُقُ أَفَلَا تَذَکَّرُونَ)[۱] «و آیا کسى که مى‏آفریند، هم‏چون کسى است که نمى‏آفریند؟! آیا (غافلید) و متذکّر نمى‏شوید؟!». و در آیه‌ای دیگر می‌فرماید: (أَفَمَن یهْدِی إِلَى الْحَقِّ أَحَقُّ أَن یتَّبَعَ أَمْ مَن لَا یهِدِّی إِلَّا أَن یهْدَى‏ فَمَا لَکُمْ کَیفَ تَحْکُمُون)[۲] «و آیا کسى که به سوى حق راه‏نمایى مى‏کند شایسته‏تر است که پیروى شود، یا کسى که راه نمى‏یابد، مگر آن که راه‏نمایى شود؟! پس شما را چه شده، چگونه داورى مى‏کنید؟!»

بنابراین، ضروری است قانون‌گذاران و مجریان حقوق بشر برای برپایی عدالت و احقاق حقوق انسانی، صرفاً به قوانین الهی که جامع‌ترین آنها در دین مبین اسلام و قرآن آمده است، تمسک جویند. قرآن از ابتدای کودکی انسان، وظایف سنگینی بر عهده پدر و مادر او و در ادامه بر عهده‌ حکومت گذاشته است تا انسانی سالم، مفید و ثمربخش تحویل اجتماع گردد، در حالی‌که تا قرن بیستم هیچ قانون مدونی در سطح بین‌المللی برای کودکان نوشته نشده است.

در مورد حقوق کودک در قرآن تقسیم‌ بندی‌های زیادی ارائه شده است و انواع مختلفی مانند حقوق زیستی، عاطفی، تربیتی، اخلاقی، روانی، اجتماعی، معنوی، مالی و. . . آمده است (لباف، ۱۳۸۵: ۱۰) اما در یک جمع بندی کلی می‌توان آنها را به دو دسته مادی و معنوی تقسیم کرد.

حق حیات، حق شیر خوارگی، حق نام‌گذاری و نام نیکو، حقوق مالی و تأمین آتیه‌ فرزندان از حقوق مادی است. حقوق معنوی نیز شامل سه بخش ذیل می‌باشد:

۱- حقوق هدایتی (دعا کردن، استغفار و طلب توبه، توجه به دین و خط فکری صحیح)؛

۲- حقوق تربیتی (نصیحت و موعظه‌کردن، مسئولیت پذیری، پرورش و آموزش تجربه‌ها)؛

۳- حقوق روانی (محبت و احترام، اعتماد و مشورت، نگرانی و دلسوزی)

بند دوم: مقایسه تطبیقی بین قرآن و مفاد کنوانسیون در خصوص حقوق اطفال

با بررسی و تحلیل قرآن و کنوانسیون حقوق کودک به راحتی می‌توان تفاوت‌هایی اساسی آن دو را ملاحظه کرد. این تفاوت‌ها و اختلافات در چند دسته قرار می‌گیرند.

یک. اختلافات مبنایی

الف) زیر بنای بحث‌های قرآن در مورد انسان و از جمله کودک، کرامت انسان است. در آیه (وَلَقَدْ کَرَّمْنَا بَنِی آدَمَ وَحَمَلْنَاهُمْ فِی الْبَرِّ وَالْبَحْرِ وَرَزَقْنَاهُم مِنَ الطَّیبَاتِ وَفَضَّلْنَاهُمْ عَلَى‏ کَثِیرٍ مِمَّنْ خَلَقْنَا تَفْضِیلاً) [۳] به این امر تأکید شده است؛ برای نمونه، وقتی پیرامون فرزند خواندگی بحث می‌کند، چنین می‌گوید؛ باید آنان را به نام پدران خودشان بخوانید و اگر نام پدران ایشان را ندانستید، آنان را برادران دینی بدانید. بر اساس این آیه هم احترام و حق پدران ایشان حفظ شده است و هم کرامت فرزند خوانده رعایت گردیده است. (ادْعُوهُمْ لِأَبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوا آبَاءَهُمْ فَإِخْوَانُکُمْ فِی الدِّینِ وَمَوالِیکُمْ وَلَیسَ عَلَیکُمْ جُنَاحٌ فِیما أَخْطَأْتُم بِهِ وَلکِن مَا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُکُمْ وَکَانَ اللَّهُ غَفُوراً رَحِیماً) [۴] «آن (پسر خوانده)ها را به [نام‏] پدرانشان بخوانید که آن (کار) نزد خدا دادگرانه‏تر است؛ و اگر پدرانشان را نمى‏شناسید، پس برادران دینى شما و آزادشدگانتان هستند؛ و در مورد آنچه در آن (صدا زدن‏ها) خطا کرده‏اید، هیچ گناهى بر شما نیست، ولیکن در مورد آنچه دل‏هایتان به عمد (قصد) مى‏کند (مسئولید)؛ و خدا بسیار آمرزنده‏ مهرورز است».

اما با نگاهی به کنوانسیون می‌شود فهمید که اندیشه مصوبان آن این است که آنان کودک را تنها به این دلیل که صغیر و بی دفاع است و موجودی قابل ترحم می‌باشد، مورد ترحّم قرار داده‌اند و به حقوق او پرداخته‌اند؛ برای مثال، در مقدمه کنوانسیون چنین آمده است: «کودک به خاطر عدم بلوغ جسمی و روانی خود، نیازمند حمایت ویژه حقوقی قبل و بعد از تولد می‌باشد» (سعیدنیا، ۱۳۸۵: ۲۰۸)، در حالی که قرآن کودک را نیز انسانی دارای کرامت می‌دارند و نه فقط از جهت ترحم و به دلیل ظلم‌های بی‌شماری که به او شده است حقوق او را بررسی می‌کند، بلکه بدین دلیل که کودک نیز انسانی در مرتبه دیگر انسان‌ها قرار دارد و او را انسان آینده می‌بیند، مورد توجه قرار داده است.

نکته جالب توجه دیگر این است که حقوقی که قرآن مطرح می‌کند، در بسیاری از موارد بدون فرض نقض حقوق است؛ بدین معنا که قرآن قبل از اینکه هر گونه نقضی رخ دهد، آنها را مطرح نموده است و این از ویژگی‌های الهی بودن آن است، اما حقوق کودک در کنوانسیون زمانی مطرح شد که موارد زیادی از نقض حقوق کودکان در جهان دیده شد. این امر نشان از سبقت و کمال قرآن نسبت به قوانین بشری از جمله کنوانسیون حقوق کودک دارد.

ب) وقتی مبنای یک آیین و مکتب، الهی باشد همه مباحث و مسائل آن نیز رنگ الهی می‌پذیرد. (یاأَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا اتَّقُوا اللّهَ حَقَّ تُقَاتِهِ وَلاَتَمُوتُنَّ إِلَّا وَأَنْتُم مُسْلِمُونَ) [۵] (وَاتَّقُوا اللّهَ وَیعَلِّمُکُمْ اللّهُ وَاللّهُ بِکُلِّ شَی‏ءٍ عَلِیمٌ)[۶]

انسان معتقد به خدا، به حقوق و اخلاق پایبند‌تر است؛ چون اخلاق در او نهادینه شده است. در واقع قرآن انسان مخاطب خود را تکلیف محور و مسئول و پاسخگو می‌داند؛ در نتیجه چنین انسانی تعهد پذیر نیز هست (امینی، ۱۳۸۴: ۶۳)

آیات مربوط به مسئولیت انسان در چند دسته قرار می‌گیرند.

۱- مسئولیت انسان در مقابل خدا ورسول: (یا أَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَطِیعُوا اللَّهَ وَأَطِیعُوا الرَّسُولَ وَلاَ تُبْطِلُوا أَعْمَالَکُمْ) [۷].

۲- مسئولیت انسان در مقابل خود و خانواده‌اش: (یا أَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنفُسَکُمْ وَأَهْلِیکُمْ نَاراً وَقُودُهَا النَّاسُ وَالْحِجَارَهُ) [۸].

۳- مسئولیت در مقابل اجتماع و مومنین (وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضَهُمْ أَولِیاءُ بَعْضٍ یأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَینْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ) [۹] (توبه/ ۷۱)؛

در مقابل، چون مبنای کنوانسیون سکولاریزم و لیبرالیسم است، انسان را مسئول نمی‌داند. در نتیجه عدم تعهد چنین انسانی، ناگزیر باید به ضمانت‌های اجرایی دیگری از نوع بشری آن همچون حکومت‌ها، دادگاه‌ها و مجامع بین المللی تمسک جست. اما از آنجا که در زیر بنای این ضمانت‌ها نیز اخلاق حضور کم رنگی دارد، باز هم نسبت به ضمانت‌های اجرایی قرآن از ضعف و نقصان برخوردار است. این امر در بخش‌هایی از کنوانسیون نمود دارد که در ذیل به آنها اشاره می‌شود:

هیچ تردیدی نیست که در نسب مشروع پدر و مادر ملزم به اتفاق فرزند هستند، لکن در نسب نامشروع، چون قانونگذار چنین نسبی را نمی‌شناسد، نمی‌توان مشمول ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی دانست و پدر را از این نظر ملزم به انفاق به فرزند نمود.

حقوقدانان نیز چون از یک طرف با طفلی بدون سرپرست روبرو هستند که هیچ گونه گناهی مرتکب نشده و محتاج کمک و یاری و دارای حق حیات است و ازسوی دیگر با خطاکارانی که اگر مسئولیت نگه داری و نفقه کودک، بر دوش آنان گذارده نشود، برای آنان کمال مطلوب و ایده آل است، جداً به فکر چاره جویی افتاده و با استمداد از اصول و قواعد فقهی و استنباط و استدلال حقوقی کودک مظلوم بی پناه را یاری کرده‌اند.

برای تحلیل مسئله باید مواردی که طفل نسبت به یکی از ابوین نسب مشروع دارد با مواردی که از هر دو طرف نامشروع است تفکیک نمود. ماده ۱۱۶۵ قانون مدنی مقرر می‌دارد: طفل متولد از نزدیکی به شبهه، فقط ملحق به طرفی می‌شود که در اشتباه بوده، در صورتی که هر دو اشتباه بوده‌اند، ملحق به طرفی می‌شود که در اشتباه بوده، در صورتی که هر دو اشتباه بوده‌اند، ملحق به هر دو خواهد شد. سپس در مواردی که یکی از ابوین در شبهه بوده و یا این که ما در مورد تجاوز به عنف قرار گرفته یا اکراهی صورت گرفته، نسب طفل از یک طرف مشروع و ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی نفقه را برعهده وی قرار داده. این ماده ترتیب کسانی که موظف به پرداخت نفقه هستند، بدین صورت مشخص می‌سازد: نفقه اولاد بر عهده پدر است، پس از فوت پدر یا عدم قدرت وی به انفاق، انفاق به عهده اجداد پدری است با رعایت الاقرب فالاقرب، در صورت نبودن پدر و اجداد پدری یا عدم قدرت آنها، نفقه بر عهده مادر است. هر گاه مادر زنده و یا قادر به انفاق نباشد با رعایت الاقرب فالاقرب به عهده اجداد وجدات مادری و پدی واجب النفقه است و اگر چند نفر از اجداد وجدات مزبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشند نفقه را باید به حصه مساوی تأدیه کنند. چنان که ملاحظه می‌گردد قانون مدنی در ماده فوق، ابتدا نفقه را بر عهده پدر و اجداد پدری نهاده است. در فرضی که کودک از ناحیه مادر نامشروع ولی از جهت پدر دارای نسب مشروع است، در مورد تأدیه انفاق مشکلی به وجود نمی‌آید. زیرا با وجود پدر شرعی و قانونی با صراحت ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی پرداخت نفقه را بر عهده دارد مخارج طفل تامین می‌گردد زیرا در هر حال نفقه بر عهده پدر است و نامشروع بودن نسب از ناحیه مادر در این مورد تأثیری نخواهد داشت و هنگامی که پدر و اجداد پدری وجود نداشته باشند نفقه بر عهده مادر خواهد بود و فرض نامشروع بودن نسب از ناحیه پدر در حکم موردی است که پدر و اجداد پدری وجود ندارند و یا قدرت پرداخت نفقه را دارا نیستند که در این صورت نفثه بر عهده مادر است و اگر مرد از رابطه نامشروع اطلاع داشته و مرتکب تقصیر شده و یا این که دختر را فریخته و یا با تهدید و زور وادار به ارتباط غیر قانونی نموده می‌توان وفق مواد ۱ و ۹ قانون مسئولیت مدنی او را به پرداخت نفقه‌ی طفل محکوم کرد. ماده ۹ قانون مزبور مقرر می‌دارد که دختری که مورد تجاوز قرار گرفته، حق خسارت گرفتن مادی و معنوی را دارا است، هزینه و نفقه‌ی طفلی که بالاجبار و همراه با تقصیر پدر در دامان مادر قرار گرفته است، از نمونه‌های بارز ضرر مادی و معنوی به مادر است، در این صورت دعوی مسئولیت مدنی مادر با مشکلی مواجه نخواهد بود و با وجود مواد ۱ و ۹ قانون مزبور، دادگاه قادر خواهد بود که حکم به جبران خسارت مادی و معنوی وارد شده به مادر و نیز نفقه و مخارج طفل را بدهد.

البته برخی از حقوقدانان از باب تسبیب پدر را ملزم به تأمین مخارج کودک نموده‌اند.

دکتر امامی در این مورد معتقدند که در صورتی که طفل از طرف پدر متولد از زنا و از طرف مادر متولد از شبهه باشد، پدر از باب تسبیب ملزم به پرداخت نفقه، هزینه وضع حمل و ایام نقاهت زن خواهد بود. دیگران این پیشنهاد را این گونه تکمیل نموده اند که «هرگاه مردی برای ایجاد رابطه نامشروعی که منتهی به ولادت فرزند طبیعی شده است به عمد یا در اثر بی مبالاتی مرتکب تقصیر شود مانند این که دختری را به وعده ازدواج بفریبد یا با تهدید و استفاده ناروا از نفوذ خود، حاضر به همخوابگی سازد در زمره خساراتی که به دختر فریب خورده می پردازد، ممکن است هزینه زایمان و نگه داری از ثمره رابطه نامشروع، به عنوان زیان ناشی از تقصیر خود و بر مبنای قانون مسوولیت مدنی، مواد ۱و ۹ محکوم شود.

با توضیحاتی که گذشت در مواردی که نسب کودک از یک طرف مشروع بود در پرداخت نفقه مشکلی پیش نمی آید و تنها فرضی که باقی می ماند زمانی است که کودک هم از ناحیه پدر و هم از ناحیه مادر نامشروع است و اینان آزادانه رابطه ی نامشروع بر قرار نموده اند(نه در اثر شبهه و نه در اثر فریب و تهدید و. . . )، در این صورت، دعوی ضرر و زیان یکی بر علیه دیگری پذیرفته نیست چون رضایت طرفین بر خلاف شرع و قانون در میان بوده و این تقصیر و عمل خلاف شرع، علت و سبب ایجاد طفل است. طفلی که به موجب ماده ۱۱۶۷ قانونی مدنی ملحق به آنان نمی شود و به تبع آن، حق مطالبه ی نفقه به عنوان نفقه ی اقارب نسبت به پدر ومادر طبیعی خود ندارد. لکن چون کودک محتاج به نفقه و سرپرستی است، حقوقدانان به طرق مختلفی با این مسئله برخورد کرده اند. دکتر امامی تکلیف نفقه این گونه کودکان را بدین صورت معین می کند: می توان بر آن بود که انفاق به کسی که محتاج می باشد از واجبات کفائی است و عقل و وجدان اجتماعی بر متمکنین لازم می داند که از او نگه داری و به او انفاق کنند و پدر و مادر طبیعی که سبب ایجاد طفل بوده اند از دیگران نسبت به آن طفل اولی تر می باشند بنابراین به نظر می رسد که بی مناسبت نیست که پدر مادر را از باب تسبیت ملزم به انفاق به طفل دانست.

ولی آقای دکتر کاتوزیان حق کودک بر پدر و مادر طبیعی خویش را در زمره حقوق طبیعی بر شمرده اند.

آن چه انکار ناپذیر به نظر می رسد این است که پدر ومادر طبیعی طفل از نظر اخلاقی در برابر ثمره ی گناه خود مسوولیت دارند. دینی که اخلاق و وجدان عمومی و اخلاقی می شناسد ولی قانون حق رجوع به مدیون را به طلبکار نداده است. پس باید حق طفل نامشروع بر پدر و مادر را نیز در زمره ی حقوق طبیعی آورد.

بنابراین بر اساس مبنایی که طفل متولد از راه نامشروع را ملحق به زانی نمی داند، کودک طبیعی بر اقارب خود حق نفقه ندارد و همچنین اقارب نیز نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق انفاق از آثار نسب قانونی است و کودک طبیعی به زانی ملحق نمی شود ( امامی، ۱۳۴۰: ۱۸۲ ). و قانون مدنی بر الزام پدر و مادر طبیعی به انفاق دلالت ندارد اما رویه نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه آنها را ملزم به نفقه میکند بطوریکه طبق نظریه مشورتی شماره ۸۷۴۹/۷ – مورخه ۱۲/۱۲/۷۷: درست است که طبقه مقررات ماده ۱۱۶۷ ق. م طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود، اما این به آن معنی نیست که پدر طبیعی هیچ وظیفه و مسئولیتی در قبال طفل ندارد، بلکه به معنی آن است که از او ارث نمی برد و توارث بین آنها نیست و ولایتی بر آن ندارد. اما مسائلی وجود دارد که در آن این طفل فرزند محسوب میشود، مثلاً در خصوص ازدواج، پدر یا مادر یا خواهر او نمی توانند با او ازدواج نمایند و نفقه او را پدر طبیعی باید بپردازد و نیز حضانت و نگهداری از او با والدین طبیعی است و نیز نظریه مشورتی شماره ۷۲۸۹/۷ – مورخه ۲۷/۱۰/۱۳۸۰: هر چند که طفل متولد نشده از زنا فرزند زانی و زانیه نیست و به آنان ملحق نمی شود، ولی از جهت اینکه فرزند طبیعی آنان است مکلف به نگهداری او هستند هزینه نگهداری و به طور کلی نفقه طفل متولد از زنا بر عهده پدر او است و در مورد اعمال مفاد ماده ۶۴۶ چنانچه اعمال آنان واجد شرایط اعمال ماده فوق الذکر فاقد اشکال قانونی است. و نیز طبق نظریه مشورتی شماره ۱۱۸۴ مورخه ۷/۴/۱۳۷۶ اداره حقوقی قوه قضائیه: هر چند در قانون مدنی ایران نسبت به نفقه اطفال نامشروع حکمی مقرر نشده است، لیکن با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی، ماده ۳ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، عرف و عادت مسلم و روح قانون و فتوای حضرت امام (ره ) در مورد الزام به انفاق با عبارت نفقه « بالمعنی الاعم » ملاک انفاق، ولایت طبیعی طفل است، یعنی نتیجه انتساب طبیعی طفل به پدر و مادر ( مشروع و نامشروع ) ملاک انفاق است بنابراین با عنایت به نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه، اطفال نامشروع مشمول نفقه فارع از نسب مشروع یا نامشروع می باشند و دلیل این ادعا به جهات.

اقتضای مصلحت کودک به جهت جنبه حمایتی داشتن.

مستفاد از عمومات قوانین موضوعه و نظریات مشورتی و با تفسیر موسع از آنها قائل به اصل انفاق اطفال نامشروع می باشد.

که نهایتاً رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ – مورخه ۳/۴/۷۶ هیات عمومی عمومی دیوانعالی کشور به موضوع خاتمه داده و خاصه مفاد رای وحدت رویه موصوف این است که در اطفال نامشروع صرفاً بحث توارث منتفی است و زانی پدر عرفی طفل تلقی، در نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر بر عهده وی است که شامل نفقه نیز می شود و با وجود رای وحدت رویه دیوانعالی کشور در نفقه اطفال نامشروع شک و تردیدی وجود ندارد که بر عهده پدر عرفی است.

بند دوم: ارث طفل نامشروع

الف) ارث اطفال نامشروع از منظر قوانین جاریه:

توارث یکی از آثار نسب مشروع است. فرزند نامشروع طبق م. ۸۸۴ قانون مدنی از این حقوق محروم می باشد. ماده ۸۸۴ قانون مدنی مقرر می دارد ولدالزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد، لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری بواسطه ی اکراه یا شبهه، زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس، و نیز بر اساس ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی که مقرر داشته طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود، در عدم توارث اطفال نامشروع تردیدی وجود ندارد بدین شرح که بین فرزندان نامشروعی که از یک پدر و مادر یا یک پدر یا مادر به وجود آمده اند، هیچ گونه ارتباطی موجود نیست و از لحاظ نسب هیچ گونه رابطه ای با هم ندارند، بنابراین بین آنها توارثی وجود ندارد. همچنین بین فرزندان طبیعی و نامشروع پدر و مادر و فرزندان مشروع و ناشی از ازدواج صحیح آنان، رابطه‌ی نسبی وجود نداشته و از لحاظ ارث توارث میان آنان وجود ندارد ولی بین آنان تحریم ازدواج وجود دارد و از نظر حرمت نکاح نسب ناشی از زنا با نسب ناشی از نکاح صحیح یکسان شناخته شده است. به همین دلیل ۱۰۴۵ قانون مدنی مقرر می دارد که نکاح با ارقاب نسبی ممنوع است اگرچه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد. ناگفته نماند که عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست، بلکه این دو قابل جمع اند. ممکن است کسی فرزند کسی باشد (شرعاً، لغه و عرفاً) لکن بین آنها توارث نباشد چنان که در قتل و کفر نسب وجود دارد. ولی توارث منتفی است. (قبله ای: ۱۳۸۸، ۱۳۸)

– ارث فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی و کودکان آزمایشگاهی:

همان گونه که در بخش مربوط به نسب فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی گذشت، تلقیح به چند صورت امکان پذیر است. ممکن است تلقیح بین مرد (شوهر) و همسر خودش انجام گرفته باشد. بدین صورت که نطفه مرد به وجهی حلال بدست آورده و شوهر خودش نطفه را در رحم زن تلقیح نماید که در این صورت نسب از طرف پدر و مادر ثابت و فرزند صحیح و مشروع آنان تلقی می گردد و مسئله توارث نیز بین آنان روشن است. آنان پدر و مادر کودک به حساب آمده و توارث میان آنان برقرار است. به علاوه هرگاه تلقیح بین زن و شوهر توسط بیگانه صورت گرفته و یا نطفه از طریقی غیر شرعی از مرد خارج شده باشد باز فرزند متولد شده فرزند آن دو است هر چند که مرتکب عمل حرام شده و گناه کرده است. ( امام (ره) ۱۳۸۲: ۴۷)

به دنبال حکم به نسب شرعی حکم توارث نیز وجود خواهد داشت زیرا نسب شرعی و صحیح علت توارث است.

زمانی نیز تلقیح مصنوعی ممکن است بین بیگانگان صورت گیرد. این تلقیح اگر به نحو شبهه و بدون علم و اطلاع باشد مثل این که زن خیال می کرده که این نطفه شوهرش است که در او تلقیح می شود ولی بعداً معلوم شد که چنین نیست، یا پزشکی نطفه مردی را در لابراتوار برای تجزیه قرار داده شده به عنوان داروی حاملگی در رحم زن بگذارد و زن آبستن شود(امامی، ‌۱۳۸۹: ۱۸۵) در این صورت ولد مزبور حکم شبهه را خواهد داشت که احکام ارث در مورد ولد شبهه در قانون مدنی مشخص شده است و مطابق ماده ۱۱۶۵ قانون مدنی این گونه اطفال به طرفی که در اشتباه بوده ملحق می شود و پس از الحاق فرزند به یکی از ابوین و یا به هر دو احکام توارث نیز برقرار خواهد شد. اما اگر تلقیح مصنوعی بین بیگانگان و با علم و اطلاع مرد و زن صورت گرفته باشد در مسئله ارث باید احتیاط کرد، نه سایر ورثه کودک متولد شده از این طریق را به کلی از ارث محروم سازند و نه این کودک همه سهم ارث خود را ملک خود بداند، بلکه با ورثه مصالحه کنند. (امام(ره)، ۱۳۸۲: ۴۷۱)

مسئله دیگر ارث کودک آزمایشگاهی است. امروزه با بهره گرفتن از تکنولوژی و علم پزشکی نطفه مرد و تخمک زن را در خارج از رحم و در درون لوله آزمایشگاهی بارور می کنند. که ایجاد و تولید اینگونه کودکان بدون انجام هر گونه رابطه‌ی جنسی صورت می گیرد. حقوقدانان نسب این طفل را به صاحب نطفه ملحق دانسته اند و گفته اند طفل متولد از بارور کردن تخمک و ترکیب نطفه مرد و زن در خارج از رحم در درون لوله آزمایشگاهی ملحق به صاحبان نطفه خواهر بود زیرا از یک طرف نسب طبیعی محقق است و از طریق دیگر برای پیدایش نسب مشروع قانون گذار خصوصیت دیگری را نظیر انجام رابطه جنسی بین مرد و زن لازم ندانسته است. حکم حقوقی مزبور نه تنها در موردی که بین دو طرف نطفه رابطه زوجیت وجود داشته باشد بلکه حتی بعید نیست گفته شود در صورتی هم که طرفین از این حیث با یکدیگر بیگانه باشند جریان پیدا می کند و طفل با ایشان نسب قانونی خواهد داشت. روشن است که وجود نسب قانونی و شرعی از اسباب توارث است پس چون بین کودک تولید شده در آزمایشگاه و صاحبان نطفه ارتباط نسبی موجود است به تبع احکام توارث بین فرزند و والدین و بالعکس وجود دارد.

مبحث اول: اسلام ولدالزنا

کودکان در اسلام وکفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محکوم به اسلامند و فرزندان کفار حکم کفار را دارند، اکنون باید دید کودکی که از زنا متولد شده است چه حکمی دارد؟ این سئوال در کودکان کفار نیز مطرح است، یعنی اگر مرد کافر با زن کافر زنا کند، فرزندی که نتیجه این زناست چه حکمی دارد؟

به بعضی از فقها نسبت داده شده است که ولدالزنا کافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد.

لکن این نظریه ضعیف است و ادله ای که به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است که چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است، چون بالغ نیست و نه در حکم اسلام است، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین کودکی که از آمیزش یک مرد و یک زن کافر به وجود آمده است نه کافر است، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنکرده است و نه در حکم کفر است، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متکون از زنا نه مسلمان است ونه کافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه کافر و خواه یکی مسلمان ودیگری کافر، در حکم اسلام و کفر هم نیست و نه احکام اسلام بر او جاری می شود و نه احکام کفر.

ولکن بنابر مبنائی که ما اختیار کردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دارد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعا” ولغه بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایرکودکان مشروع د رحکم اسلام است و ولد الزنائی که نتیجه زنای دو کافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است ودر حکم کفرمی باشد.

آثاری که بر این دو مبنی در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احکام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم.

۱- کودکی که از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست، زیرا نماز میت بر میتی واجب است که مسلمان و یا در حکم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حکم مسلمان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم، او نیر مانند کودکان مشروع درحکم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود.

۲- ذبیحه ولدالزنا قبل از بلوغ واظهار اسلام چه حکمی دارد؟ یکی از شرایط ذبح شرعی این است که ذابح مسلمانان و یا در حکم اسلام باشد، در کتاب شرایع آمده است: (اما الذابح فیشترط فیه الاسلام اوحکمه).

اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حکم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلکه میته خواهد بود، ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم، ذبیحه اومانند سایر کودکان مشروع حلال خواهد بود.

۳- کودکان کفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی می نویسد:

(ولدالکافر یعبه فی النجاسه ) یعنی بچه کافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه کافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یکی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینکه متولد از زنا باشد، بلکه مطلقا” تابع پدر یا مادر مسلمان است.
در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از کافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از کافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یک مشکل پیش می آید و آن اینکه کودک مشروع و قانونی در کفار محکوم به نجاست می شود و کودک متولد از زنا به حکم قاعده طهارت، طاهر خواهد بود، و این بعید است. فروعات دیگری نیز در اینجا وجود دارد که بعضی از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.

مبحث دوم: توارث

ولدالزنا از زانی و زانیه ارث نمی برد و آنها نیز ازولدالزنا ارث نمی برند، همچنین اقارب پدر و مادر از این کودک و از آنها ارث نمی برد. در این حکم فرقی میان مبناها وجود ندارد، البته نفی توارث بین ولدالزنا و زانی اجماعی است و مخالفی در این حکم حتی از عامه نیز وجود ندارد، در کتاب الفقه الاسلامی وادلته آمده است: (وکل من ولدالزنا ولداللعان لاتوارث بینه و بین ابیه و قرابه ابیه بالاجماع ) یعنی میان ولدالزنا و ولدلعان ومیان پدر آنها واقربای پدری شان توراث وجود ندارد.

و اما توارث بین او و مادر و اقربای مادرش در حد اجماع نیست. در این خصوص نیز میان فقهای عامه اتفاق نظر وجود دارد. در کتاب منهاج الصالحین آمده است: ( و فی عدم ارث امه الزانیه و من یتقرب بها اشکال) یعنی حکم به اینکه مادر ولدالزنا و اقربای او از ولدالزنا ارث نمی برند، مشکل است. گروهی از فقها از جمله صدوق (قده ) به توارث قائلند.

ناگفته نماند که عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست، بلکه این دو قابل جمعند، ممکن است کسی فرزند کسی باشد(شرعا”، لغهً و عرفا”) لکن بین آنها توارث نباشد چنانکه در قتل وکفر ورق نسب وجود ندارد، ولی توارث منتفی است.

مبحث سوم: محرمیت وازدواج

محرمات، یعنی کسانیکه ازدواج با آنها حرام است، سه دسته اند: نسبی، ررضاعی و قرابت سببی (قرابت بالمصادره ) قاعده کلی در قرابت نسبی این است: همه کسانیکه با انسان قرابت نسبی دارند بر انسان محرمند و نمی شود با آنها ازدواج کرد به جز دخترعموها، دخترعمه ها، دختردائی ها ودخترخاله ه و آنها هفت گروهند که درآیه شریفه ۲۳ سوره نساء ( حرمت علیکم امهاتکم وبناتکم و عماتکم وخالاتکم و بنات الاخ و بنات الاخت، به آنها اشاره شده است.

در اینجا سئوال این است که آیا این گروه ها بر ولدالزنا نیز حرام است ؟همه فقها معتقدند که ولدالزنا نمی تواند با اشخاص نامبرده ازدواج کند. از کتب فقهی مستفاد می شود که این حکم اجماعی است
محقق در شرایع می گوید: ازدواج زانی و زانیه با ولدالزنا حرام است، (لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه )

نتیجه این استدلال این است در جائی که ازدواج با محرمات نسبی، که از نکاح صحیح متولد شده اند. ممنوع باشد ازدواج با اقربای نسبی، که از زنا متولد شده اند، نیز ممنوع است، بنابراین کودک اگر دختر باشد زانی نمی تواند با او ازدواج کند و اگر پسر زانیه که مادر اوست نمی تواند با او ازدواج نماید خواهرمادرش خاله او و خواهر پدرش عمه او محسوب می شود و به حکم آیه شریفه: (عماتکم و خالاتکم ) با ازدواج با آنها نیز حرام می شود.

بعضی معتقدند که احکام در شرع یا قانون بر دو قسم است: احکامی که مبتنی به رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نکاح با محارم در این حکم فرق نمی کند نسب صحیح باشد یا فاسد چون در نسب فاسد(مانند زنا) نیز رابطه خونی و طبیعی وجود دارد. احکامی که مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است. از این مقدمه نتیجه می گیرند که ولدالزنا شرعا” و قانونا” ولد نیست ولی به اعتبار طبعی و خونی ولد محسوب می شود و به عبارت دیگر بعضی از احکام بر ولد طبیعی وخونی مترتب می شود مانند حرمت ازدواج و بعضی دیگر بر ولد شرعی و قانونی مترتب می گردد مانند توارث بنابراین، چون ولدالزنا ولد شرعی و قانونی نیست ارث نمی برد و چون ولد طبیعی و خونی است، حرمت ازدواج برآن ثابت می شود.

این تحقیق در مقام ثبوت وتصور قابل توجیه است ولکن درمقام و مرحله اثبات مشکل است، زیرا اگر ادله احکام را در نظر بگیرید و آیات شریفه ذیل را مورد مطالعه قرار بدهید روشن می شود که ولد در همه آیات فوق به یک لسان است و تفکیک بین آنها بدون دلیل است. در حرمت نکاح آیه شریفه ۲۳ سوره نساء می فرماید: (حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم ) و در آیه شریفه ۱۱ سوره نساء دیگر می فرماید: (یوصیکم الله فی اولاد کم للذکر مثل حظ الانثیین ) به چه دلیل مراد از بنات در آیه اول نسب خونی و طبیعی است ولی در آیه دیگری نسب شرعی و قانونی است. هرچند دلیل خاص وجود دارد که ولد ناشی از زنا ارث نمی برد اما این دلیل نمی شود که او شرعا ولدنیست.

از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم که مراد از ولد در آیه تحریم نکاح و آیه ارث و آیات دیگر همان معنی لغوی و عرفی و طبیعی است نهایتا” در ائه ارث به وسیله نص خاص ارث از ولدالزنا منع شده است چنانکه قاتل وکافر ورق نیز ار ارث محروم شده اند.

مبحث چهارم: حضانت و ولایت

حضانت یعنی نگهداری وتربیت اطفال، ولایت یعنی حفظ و اداره اموال آنها، حضانت و ولایت از زمان تولد آغاز می شود و تا زمان بلوغ و رشد کودک ادامه می یابد. که در هر دو با توجه به ماده اصلاحی ۱۱۶۹ قانون مدنی مصوب ۸/۹/۸۲ هفت سال می باشد در اینجا سئوال این است که حضانت و ولایت کودک ناشی از زنابه عهده چه کسی است، بنابر مبنای مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر کودک ناشی از زنا ندارند چون پدر و مادر او محسوب نمی شوند.

نظر دکتر امامی در این خصوص این است: (حق ولایت پدر و جد پدری و همچنین حق حضانت مادر و پدر چنانکه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی است. و بین پدر و مادر طبیعی طفل متولد از آنان، رابطه قانونی موجود نیست و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود، بنابراین پدر و مادر طبیعی حق ولایت و حضانت بر طفل طبیعی خود ندارند، ولی چون طفل احتیاج به نگاهداری دارد و این امر از واجبات کفائی می باشد و پدر و مادر که موجب ایجاد طفل مزبور شده اند در نگاهداری از طفل اولی از دیگران میباشند).

و اگر بپذیریم که نسب با زنا نیزثابت می شود و ولایت در اینجا به عهده پدر و مادر یعنی زانی و زانیه است. سئوال دیگر: اگر زن زانیه شوهر داشته باشد، آیا می توان گفت او بر کودک ناشی از زنا حق حضانت دارد هر چند شرعا” وعرفا” ولغه مادر شناخته شود؟ به نظر می رسد که در اینجا، هم شوهر زن می تواند او را از حضانت منع کند و هم زانی می تواند فرزند خودرا از او بگیرد و هم می توان بر حسب نص و دلیل او را از حق حضانت محروم کرد، زیرا در حدیث آمده است (المراه احق بالولدمالم تتزوج) اگر مردی زن خود را مطلقه کند حضانت آنها به عهده زن مطلقه است، ولی اگر این زن بعد از خروج عده با یک مرد دیگر ازدواج نماید حق حضانت از او ساقط می شود. به حکم نص و فتوی می توان به سقوط حق حضانت از زانیه حکم کرد، زیرا این زن از ابتدا زن دیگری بوده و با مرد زانی که پدر کودک است ارتباطی نداشته است اگر ازدواج در اثنا موجب سقوط حق حضانت باشد، ازدواج بدوی و سابق به طریق اولی مسقط خواهد بود. اگر زن زانیه بیوه باشد کودک ناشی از زنا در اختیار او گذاشته می شود و حق حضانت براو محفوظ می ماند تا زمانی که با یک مرد دیگر ازدواج کند.

نتیجه بحث این شدکه کودک ناشی از زنا چه پسر و چه دختر، حضانت آنها تا ۷ سالگی حق مادر است و بعد از آن به عهده پدر خواهد بود و حق ولایت نیز از آن پدر یا جد پدری است و فرقی میان کودک ناشی از نکاح صحیح و یا زنا وجود ندارد.

مبحث پنجم: نفقه

نفقه کودک ناشی از زنا به عهده چه کسی است ؟ و آیا پدر نامشروع بر کودک نامشروع واجب النفقه است ؟ در اکثر کتب حقوق مدنی آمده است: طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقارب خود ندارد و همچنین ارقاب نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق انفاق چنانکه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی می باشد و طبق ماده (۱۱۶۷) قانون مدنی و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود.

ولکن بنابرمبنای دیگر که ولدالزنا به زانی وزانیه ملحق می شود ثبوت نفقه بر زانی بلااشکال است، بنابراین طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقراب خود دارد بر پدر و جدپدری واجب است به ترتیب نفقه او را بدهند و همچنین پدر و جد پدری در صورت فقر و نیازشان حق نفقه بر طفل ناشی از زنا را دارند.

قائلین به قول دوم که ناظر به ارث بردن کودک طبیعی از مادر و اقربای مادری و برعکس، روایت اسحاق ابن عمار را مستند قرار می دهند روایت موصوف از این قرار است که اسحاق ابن عمار از علی (ع) که می فرمود کودک نامشروع و فرزند ملاعنه از مادر، خواهر، برادران مادری یا اقربای مادر ارث می برند ( کشفی، ۱۳۸۷ ). که با توجه به ضعف سند بر تقیه حمل می شود، چون موافق با عامه است به هر حال این روایت تاب مقاومت با روایت صحیحی که به عدم توارث اشاره شد ندارد. ( موسوی بهبهانی، ۱۳۵۲ )

نتیجه بحث این می شود که در میان فقهای شیعه دو قول وجود دارد قول مشهور قائل به عدم توارث می باشد و قول غیر مشهور قائل به توارث میان زانیه بوده به طوری که فقه اهل تسنن نیز بر این باور هستند که میان زانی و زنا زاده توارثی وجود ندارد ولی توارث بین ولد الزنا و مادر زنا کارش وجود دارد و فقهای امامیه بر اساس قول مشهور قائل به عدم توارث بین ولدالزنا با پدر و مادر زنا کارش هستند.

مبحث دوم: حقوق غیر مادی طفل نامشروع

بند اول: حضانت

در لغت به معنای نگهداری است و اصطلاحاً عبارت است از نگهداری و تربیت اطفال توسط والدین آنها بدیهی است که منظور از حضانت فرزند نامشروع، نگه داری و تربیت وی در دوران طفولیت است و دوران طفولیت قاعدتاً قبل از بلوغ می باشد. سن بلوغ را ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی (تبصره‌ی ۱) معین کرده است: «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است». قانون گذار کودکی را که از رابطه‌ی نامشروع به وجود آمده ملحق به طرفین نمی داند و چنین نسبی را به رسمیت نمی‌شناسد (ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی) لکن اگر حرمت رابطه نسبت به یکی ثابت و نسبت به دیگری ناشی از اکراه یا شبهه باشد این رابطه نسبت به کسی که در اشتباه بوده یا مورد اکراه واقع شده مشروع می‌باشد. پس می توان اطفال ناشی از این گونه ارتباط ها را با مواردی که زن و مرد آزادانه این راه نادرست را در پیش گرفته اند تفکیک نمود. هرگاه مردی با تجاوز به عنف دختری را باردار نماید و یا وی را فریب داده و دختر به خیال این که همسر وی است از طرف مادر مشروع است به نظر می رسد که حق و تکلیف حضانت بر دوش اوست. ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی در این مورد می گوید:

«نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و نیز در ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی آمده است: در صورت فوق یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد» در فرض موجود می توان گفت چون نسب پدری ثابت نگشته و موجود نیست، این امر را در حکم پدر فوت شده دانست و مطابق ملاک آن عمل کرد، همچنین در مورد ولد ملاعنه نیز می توان این نظر را مجری دانست زیرا یکی از آثار لعان نفی شدن نسب طفل از جانب پدر است. (ماده ۸۸۲ قانون مدنی)

ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی مقرر می دارد: طفل را نمی توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی. علت و موانع قانونی را ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی بیان می‌کند که اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهر بود. قانون گذار نخواسته است که کودک را به مادر دیوانه بسپارد و نیز شوهر کردن و لزوم تمکن و انجام وظایف خانوادگی مانع از حضانت کودک می گردد. لکن بسیاری از حقوقدانان و فقها پس از فوت پدر حق حضانت را با مادر می دانند و پس از فوت پدر، سقوط حق حضانت را نمی پذیرند. پس در مورد فرزندی که فقط از ناحیه مادر دارای نسب مشروع است می توان آن را در حکم موردی که پدر فوت شده است دانست که حق حضانت با مادر خواهد بود.

در مورد حضانت کودکانی که ناشی از ارتباط آزادانه و همراه با تمایل زن و مرد است بحث به این صورت امکان پذیر نیست، زیرا پدر و مادر طبیعی هیچ گونه نسبت شرعی و قانونی با طفل ندارند و با کودک در حکم بیگانه اند و بنابر مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر کودک ناشی از زنا ندارند، چون پدر و مادر او محسوب نمی‌شوند(قبله ای: ۱۳۸۲، ۱۳) ولی کودک نیاز به نگهداری و مراقبت دارد، حقوقدانان برای حل این مشکل به فکر چاره جویی افتاده اند و راه حل هایی را ارائه داده‌اند، آقای دکتر امامی در این مورد چنین استدلال می کند که: پدر و مادر طبیعی که موجب ایجاد طفل شده اند از دیگران اولی هستند به نظر می رسد از نظر انصاف و عدالت اجتماعی بتوان حضانت را چنان که در نسب قانونی وجود دارد، در نسب ناشی از زنا نیز شناخت و منحصراً تکلیف پدر و مادر دانست. بخصوص اگر پدر و مادر طبیعی موجب انحطاط اخلاقی طفل نگردیده و از کودک خوب مواظبت کنند و خود نیز بر این امر داوطلب باشد. دکتر کاتوزیان در تأیید این مطلب می‌افزاید: مادر یا پدر بودن هر چند نامشروع باشد در برابر بیگانگان امتیازی است که اخلاق نادیده نمی گیرد و جدا کردن فرزند از آغوش مادر طبیعی، دلیلی بیش از جلب منفعت می خواهد. بنابراین حضانت عبارت است از اقتداری که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است در این اقتدار حق و تکلیف به هم آمیخته شده و در حقیقت حقوق پدر و مادر وسیله اجرای تکالیف آنان است حضانت را می توان به دو عنصر نگهداری و تربیت طفل تجزیه نمود در واقع آنچه به طور مستقیم ناظر به پذیرفتن کودک و پرستاری و تامین نیازهای مادی و معنوی اوست، مانند تهیه غذا و مسکن و لباس پرستار، در زمره کارهای مربوطه به نگهداری است، ولی هدایت او در شناسائی محیط، آموختن تجربه زندگی و عادات و رسوم آن و تامین وسیله تحصیل و مانند اینها در شمار تکلیف است و به استناد ماده ۱۱۶۸ ق. م اصلاحیه ۱۳۸۱، نگهداری اطفال حق و تکلیف ابوین است و به استناد ماده ۱۱۶۹ برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند مادر تا سن ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است بنابر مبنای قول مشهور فقها زانی و زانیه حق حضانت بر کودک نامشروع ندارند زیرا پدر و مادر او محسوب نمی شوند و حق حضانت به پدر و مادر از آثار نسب قانونی است و بین پدر و مادر زنا کار و طفل متولد از آنان رابطه شرعی موجودنیست و از سویی با توجه به اینکه حضانت برای پدر و مادر تنها حق نیست بلکه تکلیف آنان محسوب می شود و اینکه پدر و مادری که موجب ایجاد طفل شده اند در نگهداری او اولی از دیگران هستند فلذا طبق رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ دیوان عالی کشور پدر و مادر عرفی طفل را ملزم به حضانت کودک قلمداد نموده است.

بند دوم: ولایت و قیومیت اطفال نامشروع

ولایت عبارت است از سلطه و قدرتی که قانون گذار به پدر یا جد پدری برای اداره امور مربوط به اموال و حقوق مولی علیه اعطا نموده است. ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی ولایت را مخصوص پدر و جد پدری اعلام نموده است «هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند و ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی نیز این ولایت را برای اداره اموال قرار داده است، این ماده مقرر می‌دارد: «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه ولی نماینده قانونی او می‌باشد» مسلم است که ولایت از آثار نسب مشروع می‌باشد و فرزند نامشروع چون نسبی با کسانی که باعث تولد وی شده‌اند ندارند، لذا ولایت این گونه اطفال به پدر و جد طبیعی آنان تعلق نخواهد گرفت.

نویسندگان محترم حقوقی، هنگامی که به مبحث ولایت و حضانت کودک نامشروع رسیده‌اند، حضانت و نگه داری کودک را از باب تسبیب به پدر و مادر طبیعی سپرده‌اند و آن را تکلیف آنان دانسته‌اند لکن راجع به ولایت آنان سخنی به میان نیاورده‌اند. [۱]

به نظر می‌رسد باید این گونه استدلال کرد که این اطفال فاقد ولی خاص هستند و مطابق ماده ۱۲۱۸ قانون مدنی باید برای آن نصب قیم نمود این ماده می‌گوید: برای اشخاص ذیل نصب قیم می‌شود:

۱- برای صغاری که ولی خاص ندارند ۲- برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولی خاص نداشته باشند. ۳- برای مجانین و اشخاص غیر رشد که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد» بنابراین می‌توان گفت که می‌توان طبق بند اول این ماده برای این اطفال نصب قیم نمود. قیم در لغت به معنای سرپرستی و متولی است و در اصطلاح حقوقی، قیم شخصی است که در صورت نبودن ولی خاص به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور منصوب می شود بنابراین قیمومیت وظیفه و سمتی است که از طرف محکمه به شخصی که قیم نامیده می شود برای سرپرستی در صورت فقد ولی خاص واگذار می شود.

در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا می‌توان پدر و مادر طبیعی طفل را به عنوان قیم این گونه تعیین کرد؟ در ظاهر امر، اشکالی وارد نمی‌باشد ولی در مقابل با ماده‌ی ۱۲۳۱ مواجه می‌شویم که مقرر می‌دارد «اشخاص ذیل نباید به سمت قیومت معین شوند:

کسانی که خود تحت ولایت یا قیومت هستند.

کسانی که به علت ارتکاب جنایت یا یکی از جنحه‌های ذیل به موجب حکم قطعی محکوم شده باشند: سرقت – ضیافت در امانت – کلاهبرداری – اختلاس – هتک ناموس یا منافیات عفت

کسانی که حکم ورشکستگی آنها صادر و هنوز عمل ورشکستگی آنها تصفیه نشده است.

کسانی که معروف به فساد اخلاقی باشند.

کسانی که خود یا اقرباء طبقه اول او دعوایی بر مهجور داشته باشند.

بنابراین کسانی که آزادانه دست به رابطه‌ی نامشروع زده‌اند و در این بین طفلی به وجود آمده است، اگر مشمول بندهای دوم یا چهارم این ماده شوند، نمی‌توانند به سمت قیومیت منصوب شوند. بنابراین با لحاظ مراتب فوق ولایت پدر و جد پدری حقی برای آنان است که به موجب آن بتوانند اموال مولی علیه را اداره کنند و در خصوص اطفال نامشروع با عنایت به عدم الحاق آن به زانی موضوع ماده ۱۱۶۷ ق. م بحث چالش برانگیز حقوقی وجود داشته که اکثر اساتید و محققین در تحقیقات خویش عمدتاً به بحث ولایت در این زمینه نپرداخته و به نظر می رسد رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ دیوان عالی کشور صرفاً در مقام بیان تکالیف قانونی پدر عرفی بوده و ناظر به حقوق وی نیست از طرفی قانون مدنی بعنوان قانون مادر اصل بوده و رای وحدت رویه به صورت موردی برای حل مشکلات اجتماعی صادر شده و نمی توان رای مذکور را به صورت موسع تفسیر کرد و آن را به کلیه اختیارات پدر قانونی سرایت داد لذا از این منظر پدر طفل نامشروع ولایتی بر آن نداشته ونظریات مشورتی اداره حقوقی حاکی از عدم ثبوت ولایت می باشد. و عدم ورود حقوقدانان به بحث ولایت را می توان در سه محور اساسی ۱- رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ ۲- مفاد ماده ۱۱۶۷ ۳- مفاد ماده ۸۸۴ مورد بررسی قرار داد بدین مضمون که رای وحدت رویه دیوان عالی کشور بحث توارث را منتفی نموده است و از طرفی در ماده ۸۸۴ ق. م بحث توارث بین ولدالزنا با زانی و زانیه منتفی بوده از این حیث نحوه نگارش رای وحدت رویه دارای ایراد می باشد چرا که موضوع وحدت رویه راجع به الزام پدر به صدور سند سجلی بوده و شایسته نبود دیوان در صدور رای وحدت رویه به بحث توارث می پرداخت و از طرفی اگر ماده ۱۱۶۷ را این طور تفسیر کنیم که دیوان صرفا ً در آن ماده عدم توارث را منتفی نموده پس این نکته جای بحث است که با وجود ماده ۸۸۴ دیگر نیازی به منتفی نمودن توارث نبود و از طرفی ماده ۱۱۶۷ کماکان به قوت خود باقی است و با لحاظ مفاد ماده ۸۸۴ مبنی بر عدم توارث و رای وحدت رویه ۶۱۷ مبنی بر عدم توارث دنبال تفسیر عدم الحاق در ماده ۱۱۶۷ بود چرا که عدم الحاق می توانست غیر از بحث توارث باشد و مصداق آن قابل تجلی در نسب و ولایت بود اما از آنجا که پدر عرفی را دیوان عالی کشور ملزم به اخذ شناسنامه نموده و کلیه تکالیف پدری را بر او به غیر از توارث تسری داده نکته این است پدری که مسئول نفقه و حضانت بوده و شناسنامه طفل نامشروع بنام پدر الزاماً صادر می شود و رویه قضایی ولی را پدری که در شناسنامه طفل نام وی قید شده، قلمداد می نماید پس چطور امکان دارد وی را ولی محسوب ننماییم و شایسته است ماده ۱۱۶۷ اصلاح و یا حذف شود. و از طرفی می توان چنین نتیجه گرفت که در واقع دیوان ماده ۱۱۶۷ را به نوعی تفسیر نموده و می توان ولایت را استنباط نمود و منظور از عدم الحاق در عدم توارث محدود نمود.