گروه	متغیرهای رفتاری
روش های ابتکاری	نمایندگی
	فرا اطمینان
	لنگر انداختن
	سفسطه قماربازان
	تورش در دسترس بودن
پیش نگری	زیان گریزی
	پشیمان گریزی
	حسابداری ذهنی
عوامل بازار	تغییرات قیمت
	اطلاعات بازار
	روند گذشته سهام ها
	عوامل بنیادی مرتبط با سهام
	ترجیحات مشتریان
	عکس العمل بیش از حد به تغییرات قیمت
رفتار رمه وار	انتخاب سهام توسط دیگر سرمایه گذاران برای مبادله
	حجم سهام انتخاب شده توسط دیگر سرمایه گذاران برای مبادله
	حجم سهام انتخاب شده توسط دیگر سرمایه گذاران برای مبادله
	سرعت رمه وار

عوامل رفتاری موثر بر تصمیم گیری سرمایه گذاران (واورو و دیگران، ۲۰۰۸)

 

 

 

۲-۴- تصمیمات معاملاتی و عملکرد سرمایه گذاری سهام

چندین تصمیم سرمایه گذاری مرتبط با مبادله سهام، مثل: خرید، فروش، انتخاب سهام، زمان نگهداری سهام و حجم سهام برای مبادله وجود دارد. در این قسمت، بر دو تصمیم مهم خرید و فروش سهام تمرکز می شود زیرا که تاثیر زیادی بر عملکرد سرمایه گذاری دارند.

۲-۴-۱- تصمیم فروش

مطالعات قبلی نشان دادند که سرمایه گذاران تصمیمات فروش دارایی هایی که در مقایسه با قیمت خرید اولیه شان زیان ده هستند را کاهش می دهند، این روند توسط شفرین و استیت من[۱] (۱۹۸۵) اثر تمایلی نامیده شد.  آدین نیز این نتیجه را تایید کرد که سرمایه گذاران حقیقی تمایل به فروش سهام با توجه به ارزشش آن، در مقایسه با قیمت خرید اولیه شان دارند. بهرحال، شرح این پدیده در مقیاسی منطقی مشکل است. دلیل قابل اتکایی وجود ندارد تا نتیجه گیری کنیم که سرمایه گذاران به طور منطقی سهام های برنده را می فروشند زیرا آنها می توانند عملکرد ضعیف شان را پیش بینی کنند. علاوه بر این، آدین هم چنین تشخیص داد که میانگین بازده سهام های فروخته شده بیش از میانگین بازده سهام های نگهداری شده است (آدین[۲]، ۱۹۹۸).

گنساو و مایر (۲۰۰۱) بیان کردند که سرمایه گذارانی که دارائیهایشان را در قیمتی کمتر از قیمت خرید اصلی می فروشند انتظار دارند قیمت فروش بیش تر از قیمت دیگر فروشندگان باشد. این نه فقط انتظار فروشندگان است، بلکه هم چنین تصمیمات بازار در رابطه با قیمت فروش را اصلاح می کند: سرمایه گذاران مواجهه شدند با ضرری که در قیمت نسبتا بالاتری از دیگران مبادله انجام گرفته است.

۲-۴-۲- تصمیم خرید

آدین چندین توافق نظر درباره سهام های برتر که سرمایه گذاران حقیقی مایل به خرید آن هستند فراهم آورده است. همانطور که قبلا ذکر گردید، تصمیمات فروش اساسا سهام های برنده را اولویت بندی می کند. در حالی که، تصمیمات خرید مرتبط با سهام های برنده و بازنده است. آدین بیان می کند که تصمیمات خرید ممکن است نتیجه اثر توجهی باشد. هنگامی که تصمیم خرید اتفاق می افتد، افراد ممکن است سهام خوب برای خرید بعد از در نظر گرفتن هزاران سهم به طور سیستماتیک پیدا نکنند. آنها به طور طبیعی سهامی که توجه شان را جلب کرده است می خرند و ممکن است بزرگترین منبع برای توجه عملکرد گذشته اش آن سهم باشد، خواه خوب یا بد. (آدین، ۱۹۹۹)

بر اساس باربریس و تالر[۳] (۲۰۰۳)، سرمایه گذاران شخصی به نظر می رسد کمتر بوسیله سهام توجه جلب کننده برای تصمیمات فروش تحت تاثیر قرار گیرند زیرا که تصمیمات فروش و تصمیمات خرید به طور کاملا متفاوت عمل می کنند. با در نظر گرفتن محدودیت های فروش کوتاه مدت، هنگامی که تصمیم به انتخاب سهامی برای فروش گرفته می شود، آنها می توانند بر سهامی که اخیرا به آنها تعلق داشته است تمرکز کنند. در حالی که، در هنگام تصمی خرید، افراد شانس زیادی برای انتخاب سهام های دلخواه از دامنه زیادی از منابع انتخابی دارند، این توصیف کننده این است که چرا عوامل توجهی بر تصمیمات خرید بیش از تصمیمات فروش تاثیر می گذارند. (باربریس و تالر، ۲۰۰۳)

برای درک و توصیف مناسب تصمیمات سرمایه گذاران، کشف عوامل رفتاری موثر بر تصمیم گیری و عملکرد سرمایه گذاران حقیقی در بورس اوراق بهادار و اینکه چگونه این عوامل عملکرد سرمایه گذاری سرمایه گذاران را تحت تاثیر قرار می دهد مهم است.

در این فصل از پژوهش ابتدا شرح کاملی از رفتار مالی بیان خواهد شد. در ادامه نیز متغیرهای پژوهش ، تشریح خواهد شد. همچنین مطالعات اخیر در زمینه رفتار مالی و همچنین مفاهیم آن در ادامه پژوهش ذکر می­شود. در ادامه پیشینه پژوهش­های انجام شده در زمینه رفتار مالی و تصمیم گیری و عملکرد سرمایه گذاران ذکر می­شود.

 

 

 

 

 

 

 

۲-۲- رفتار مالی

اساس و مرکز نظریه رفتار مالی عبارتست از مطالعه رفتار عوامل در نحوه تخصیص و آرایش منابع، از نظر زمانی و مکانی و در یک محیط نامطمئن. زمان و عدم اطمینان دو عامل کلیدی هستند که رفتار مالی را تحت تاثیر قرار می دهند.

از آنجایی که ظرفیت پردازش اطلاعات در بشر محدود است، اشخاص به روش های تصمیم گیری ناقص یا روش های ابتکاری روی می آورند که به تصمیم گیری های نسبتا خوبی نیز منجر می شوند. به این مختصر سازی که در فرآیندهای تصمیم گیری صورت می گرد، ساده سازی ابتکاری گفته می شود (هرشلیفر و توه[۷]، ۲۰۰۲). در واقع روش های ابتکاری یک سری قواعد سرانگشتی یا میانبرهای ذهنی هستند که موجب سهولت در فرآیند تصمیم گیری می شوند (ریتر، ۲۰۰۳). ذهن انسان از این قواعد سرانگشتی به منظور حل سریع مسایل پیچیده استفاده می کند. برای مثال، یک بازیکن بیلیارد برای محاسبه زاویه و سرعتی که باید به توپ ضربه بزند از مثلثات و معادلات دیفرانسیل استفاده نمی کند، بلکه او از یک سری قواعد سرانگشتی بهره می گیرد و حتی ممکن است از ریاضیات چیزی نداند. بنابراین روش های ابتکاری، ابزاری مفید در حل مساله هستند. با این وجود برخی رویداد ها و الگوهای رفتاری وجود دارند که باعث می شوند استفاده از روش های ابتکاری به خطا و تورش در تصمیم گیری بیانجامد (فولر، ۲۰۰۰). بنابراین استفاده از روش های ابتکاری همیشه به یک تصمیم گیری صحیح منجر نمی شود. آگاهی از این الگوهای رفتاری که خود نیز به نوعی جزء قواعد سرانگشتی و میانبرهای ذهنی هستند، باعث می شود بتوانیم تورش های احتمالی در تصمیم گیری اشخاص را پیش بینی ی کنیم. در ادامه به برخی از این الگوها اشاره می شود.

 

۲-۳-۱-۱- برجستگی[۸]

برجستگی در مورد اطلاعاتی بوجود می آید که به صورتی متفاوت و متمایز از گذشته ارائه می شوند. این امر موجب می شود این اطلاعات در ذهن فرد به خوبی باقی بماند و در نتیجه شخص می تواند به راحتی آن را از حافظه بازایابی کند (کاهنمن و تورسکی، ۱۹۷۳). هم چنین پدیده هایی که کم تر رخ می دهند، در ذهن اشخاص برجسته می شوند. در چنین مواردی اشخاص، احتمال رخداد مجدد آن را بیش تر از واقع برآورد می کنند. برای مثال، سقوط یک هواپیما یا یک زمین لرزه کم تر رخ می دهد. ولی اگر خبر جدیدی مبنی بر اینکه هواپیمایی سقوط کرده یا زمین لرزه ای رخ داده است منتشر شود، افراد احتمال سقوط هواپیما یا وقوع زمین لرزه را در آینده ای نزدیک، خیلی بیش تر از واقع برآورد می کنند. به طور کلی برجستگی باعث می شود سرمایه گذاران نسبت به اطلاعات جدید عکس العمل بیش از حد نشان دهند (فولر، ۲۰۰۰).

۲-۳-۱-۲- اثر هاله ای[۹]

این اثر باعث می شود شخص قضاوت کننده تحت تاثیر یک ویژگی مطلوب از فرد یا موضوع مورد بررسی قرار گرفته، این ویژگی را به دیگر ویژگی های آن تعمیم دهد. چنین اسنادهای اشتباهی می تواند به طور بالقوه باعث قیمت گذاری اشتباه در بازار سهام شود. برای مثال، اگر سرمایه گذاران، دورنمای مطلوبی از سهام رشدی را مشاهده کنند و آن را به دورنمای بازده تعدیل شده با ریسک نیز نسبت دهند، این امر باعث می شود قیمت این نوع سهام بالای ارزش ذاتی قرار گیرد (هرشلیفر، ۲۰۰۱).

۲-۳-۱-۳- توهم در مورد صحت و سقم پدیده ها

این توهم از آنجا ناشی می شود که اشخاص گرایش بیشتری به پذیرش صحت و سقم مطالبی دارند که پردازش آنها ساده تر است. به عبارت دیگر اشخاص به مطالبی که فهمیدنش برای آنها آسان تر است، اعتماد بیشتری دارند. در واقع ادراک آن دسته از سیگنال های اطلاعاتی که برای فرد، آشنا به نظر می رسد با سهولت بیشتری انجام می گیرد. (هرشلیفر، ۲۰۰۱)

 

۲-۳-۱-۴- نمایندگی[۱۰]

نمایندگی بیانگر این است که اشخاص بر اساس کلیشه ها تصمیم گیری می کنند (برابازون[۱۱]، ۲۰۰۰). در واقع اشخاص احتمال رخداد یک پدیده را با توجه به میزان شباهتی که این رخداد با رویدادهای مشاهده شده قبلی دارد، برآورد می کنند (کاهنمن و تورسکی، ۱۹۷۳). برای مثال، اگر سهام جدیدی در بازار عرضه شود و سرمایه گذاران بین این سهام جدید و سهام شرکت دیگری که آن نیز مدتی قبل عرضه شده و دارای بازده خوبی است شباهت هایی ببینند، برای خرید ان هجوم می آورند.

نمایندگی به صورت دیگری نیز ظاهر می شود که به آن قاعده اعداد کوچک می گویند. طبق این قاعده سرمایه گذاران تصور می کنند رویدادها و روندهای جدید تداوم خواهند یافت. به عنوان مثال، سرمایه گذاران به سمت خرید سهامی که به تازگی دارای بازده خوبی بوده است، هجوم می آورند و از خرید سهامی که به تازگی عملکرد بدی داشته است، اجتناب می کنند (برابازون، ۲۰۰۰). به طور کلی نمایندگی باعث می شود سرمایه گذاران نسبت به اطلاعات جدید عکس العمل بیش از حد نشان دهند (فولر، ۲۰۰۰).

۲-۳-۱-۵- لنگر انداختن[۱۲]

بیان گر این است که اشخاص هنگام برآوردهای کمی، بی جهت تحت تاثیر برآوردهای قبلی یا اعداد و ارقام موجود در بیان مساله قرار می گیرند (تورسکی و کاهنمن، ۱۹۷۴). به عنوان مثال، در مذاکرات فروش مشاهده می شود که فروشنده در ابتدا مذاکره را با یک قیمت بالا شروع می کند و سپس به تدریج آن را کاهش می دهد. به این ترتیب فروشنده باعث می شود، خریدار بر آن قیمت ابتدایی لنگر بیندازد و زمانی که فروشنده قیمت پایین تری را پیشنهاد می کند، خریدار تصور می کند که این قیمت پایین تر، قیمت مناسبی است. به طور کلی لنگر انداختن باعث می شود سرمایه گذاران نسبت به اطلاعات جدید عکس العمل کمی از خود نشان دهند. که این امر، بر عکس اثر نمایندگی است (فولر، ۲۰۰۰). لنگر انداختن در واقع نوعی محافظه کاری محسوب می شود (ریتر، ۲۰۰۳).

 

 

۲-۳-۱-۶- سفسطه قماربازان[۱۳]

سفسطه قماربازان وقتی بوجود می آید که افراد به طور نادرستی پیش بینی کنند که در پدیده ها یک روند برگشت به میانگین وجود دارد. این گرایش منجر می شود که سرمایه گذاران پایان یافتن یک بازده خوب یا بد را در بازار پیش بینی کنند. سفسطه قماربازان همان مفهوم برگشت رگرسیون به میانگین است. برگشت به میانگین در اکثر سیستم های انسانی قابل نمایش است و نشان می دهد که حدها در طی زمان به میانگین نزدیک تر می شوند. (تلنگی، ۱۳۸۳)

۲-۳-۱-۷- فرااطمینان[۱۴]

فرااطمینان منجر به مبادله بیش از حد می شود. شواهدی وجود داردکه تحلیل گران مالی ارزیابی قبلی خود از شرکت ها را به کندی تغییر می دهند، حتی اگر شواهد قابل توجهی درباره ارزیابی نادرست آنها ارائه شود. (تلنگی، ۱۳۸۳)

۲-۳-۲- پیش نگری

تئوری مطلوبیت مورد انتظار و تئوری پیش نگری به عنوان دو رویکرد نسبت به تصمیم گیری از دیدگاه های مختلف در نظر گرفته می شوند. تئوری پیش نگری بر تصمیم گیری ذهنی موثر از سیستم ارزشی سرمایه گذاران تمرکز دارد، در حالی که تئوری مطلوبیت مورد انتظار بر انتظارات منطقی سرمایه گذاران تمرکز دارد (فیل بک و دیگران، ۲۰۰۵). تئوری مطلوبیت مورد انتظار مدل نرمال انتخاب منطقی و مدل توصیفی رفتار اقتصادی است که تجزیه و تحلیل تصمیم گیری تحت ریسک را کنترل می کند (کاهنمن و تورسکی، ۱۹۷۹). تئوری پیش نگری بعضی از حالات ذهنی موثر بر فرآیند تصمیم گیری افراد از جمله زیان گریزی، پشیمان گریزی و حسابداری ذهنی را توصیف می کند (واورو و دیگران، ۲۰۰۸).

۲-۳-۲-۱- زیان گریزی[۱۵]

زیان گریزی بدین معناست که جریمه ذهنی مرتبط با یک زیان مشخص، بیشتر از پاداش ذهنی ناشی از عایدی به همان اندازه است. اگر سرمایه گذاران زیان گریز باشند، آنها احتمالا تمایلی به شناسایی زیان نخواهند داشت. در ادبیات موضوع می خوانیم سرمایه گذاران ریسک گریزند، که این امر ضرورتا در جهان واقعی مصداق ندارد. شواهدی وجود دارد که مردم در کسب بازدهی، اطمینان را ترجیح می دهند با این وجود در پرهیزاز ضرر، شانس را ترجیح می دهند.

۲-۳-۲-۲- پشیمان گریزی[۱۶]

پشیمان گریزی وقتی بوجود می آید که افراد می خواهند از احساس ناراحتی ناشی از تصمیمات ضعیف خود پرهیز کنند. پشیمان گریزی سرمایه گذاران را تشویق می کند که سهام دارای عملکرد ضعیف را نگهداری کنند تا از شناسایی زیان پرهیز کنند. این امر می تواند تصمیمات جدید سرمایه گذاری را تحت شعاع قرار دهد. این اثر می تواند معمای سود تقسیمی را تبیین کند. در حالت عدم وجود مالیات، سرمایه گذاران بایستی بین پرداخت سود و سود انباشته بی تفاوت باشند، و در صورت نیاز سهام خود را بفروشند، با این حال چنانچه بعد از فروش سهم قیمت ان بالا رود سرمایه گذار دچار ریسک مغبونیت خواهد شد. این اثر هم چنین می تواند رفتار مدیران صندوق های سرمایه گذاری را نیز تبیین کند. برای مثال، این که چرا آنها سهام دارای عملکرد بد را نگهداری می کنند، خود می تواند دلیلی بر این مدعا باشد. (تلنگی، ۱۳۸۳)

این اثر هم چنین اشاره به الگوهایی دارد که در آن افراد از شناسایی زیان دفتری پرهیز و بر شناسایی سود دفتری تمرکز می کنند. برای مثال چنانچه سهامی در ۳۰۰ تومان خریداری شود و سپس به ۲۲۰ تومان افت کند و مجددا به ۲۸۰ تومان برسد، اکثرا سهام مذکور را تا وقتی که قیمت ان از ۳۰۰ تومان بالاتر نرود نمی فروشند.

۲-۳-۲-۳- حسابداری ذهنی[۱۷]

حسابداری ذهنی نوعی قالب بندی مجزای ذهنی است که در آن اشخاص دنیای پیرامون خود را به حساب های ذهنی مجزا دسته بندی می کنند. سرمایه گذاران عادت دارند که به هر کدام از اقلام پورتفوی خود به طور جداگانه بپردازند. این امر می تواند به تصمیمات غیر کارا منجر شود. در واقع اشخاص به تصمیمات مختلف به عنوان یک کل نگاه نمی کنند و ارتباط بین آنها را نادیده می کیرند. به عنوان مثال ممکن است شخصی برای خرید اقلام مصرفی، وامی با بهره بالا اخذ کند و به طور همزمان در حال پس انداز کردن با نرخی پایین تر از ان وام باشد (هرشلیفر، ۲۰۰۱). مارکوویتز نیز این قالب بندی ذهنی را یکی از موانعی معرفی می کند که باعث می شود پورتفوهای تشکیل شده توسط سرمایه گذاران، زیر مرز کارا قرار گیرد. وی بیان می کند قالب بندی ثروت به حساب های ذهنی مجزا موجب می شود که کوواریانس بین این حساب ها نادیده گرفته شود و این امر منجر به اخذ تصمیمات غیربهینه شود (برابازون، ۲۰۰۰).

حسابداری ذهنی می تواند اثر تمایلی را تشریح کند. اثر تمایلی بیانگر حالتی است که سرمایه گذاران گرایشی مفرط به نگهداری اوراق بهاداری دارند که در زیان است (به علت شناسایی نکردن زیان) و برعکس، گرایش زیادی به فروش اوراق بهاداری دارند که در سود است (به علت شناسایی کردن سود) (شفرین و استیت من، ۱۹۸۵). در واقع در این فرایند، اشخاص حساب های سرمایه گذاری زیان ده و سودده را از هم جدا می کنند. البته پدیده خودفریبی نیز این اثر را تشدید می کند.

ب ـ  اقسام انحلال

انحلال قرارداد را به اعتبار سهمی که اراده دو طرف در آن دارد، به سه گروه می­توان تقسیم کرد:

• انحلال به تراضی، بدین­گونه که همان اراده­ها که سبب ایجاد عقد را فراهم آورده­اند درباره انحلال به توافق رسند؛ از تعهدها بگذرند و دو عوض را به جای نخستین باز گردانند. انحلال به تراضی را در اصطلاح حقوق ما «اقاله» و گاه «تفاسخ» (ماده ۲۸۳ق.م) می­نامند.
• انحلال ارادی، که به تصمیم یکی از دو طرف انجام می­شود. این عمل حقوقی، بر خلاف اقاله که در شمار قراردادها می­آید، ایقاع است و نیاز به تراضی ندارد. انحلال ارادی بدین معنی را «فسخ» می­نامند. (ماده ۴۴۹ق.م).
• انحلال قهری، که خود به خود انجام می­پذیرد و اراده­ی طرفین یا یکی از آن ها در وقوع فسخ دخالت ندارد: مانند انحلال بیع در نتیجه تلف مبیع پیش از تسلیم آن به خریدار (ماده ۳۸۷ق.م) انحلال قهری را در اصطلاح «انفساخ» می­نامند.[۳]

 

گفتار دوم: مبانی انحلال قرارداد

در یک تقسیم کلی انحلال قرارداد را به انحلال قراردادی و انحلال قهری تقسیم کرده و به توضیح هر یک به طور جداگانه می­پردازیم.

الف ـ مبانی قراردادی انحلال

در این گفتار از پایان­نامه که مربوط به مبانی قراردادی انحلال عقد می­باشد، دو موضوع مورد کنکاش قرار می­گیرد. ابتدا خیارات را بررسی کرده و سپس به شروط فاسخ از مبانی قراردادی انحلال عقد خواهیم پرداخت.

۱ ـ خیارات

 

۱ ـ ۱ ـ واژه خیار در لغت و اصطلاح

واژه خیار بر وزن فِعال اسم مصدر «اختیار» و از باب «افتعال» است و به معنای درخواست بهترین دو چیز است و زمانی که گفته می­شود: او اختیار دارد یعنی او هر چیزی را که بخواهد، اختیار می­ کند.[۴]

خیار در اصطلاح حقوقی به معنای تسلط شخص بر فسخ عقد و امضاء آن اطلاق می­شود.[۵]

۲ ـ ۱ ـ خیار در فقه

فقها تعاریف متفاوتی از «خیار» ذکر کرده­اند که برخی جامع افراد نمی­باشد و برخی مانع اغیار نیستند ولی همه تعاریف در صدد بیان یک مفهوم واحد و یک حقیقت می­باشند. در این میان تعریف شیخ اعظم از خیار به «ملک فسخ العقد» به نظر می­رسد از دقت و اتقان بیشتری نسبت به دیگر تعاریف برخوردار باشد.[۶]

لفظ خیار در معنای مذکور یک اصطلاح خاص می­باشد که نزد فقهای متأخر رایج گشته است اما در نزد فقهای متقدم و همچنین در اخبار صادره از معصومین یک اصطلاح عام به شمار می­رود که شامل تسلط داشتن بر اجاره یا رد بیع فضولی، تسلط داشتن بر رجوع به عین موهوبه در عقد هبه و دیگر سلطنت­ها نیز می­شود.[۷]

۳ ـ ۱ ـ مبنای خیار درفقه

در شناسائی مبانی خیار پس از بررسی خیارات گردآوری شده در قانون مدنی به این نتیجه می­رسیم که دارای مبنای مشترک و یگانه­ای نیستند. برخی ریشه قراردادی دارند و از خواست صریح یا ضمنی دو طرف ریشه می­گیرند و برخی ناشی از مسئولیت مدنی بوده و برای جبران ضرر ناروایی است که از عقد ایجاد شده است؛ لذا باید گفت مبنای اصلی خیارات، بر پایه غلبه، یکی از دو اصل «حکومت اراده» و «لاضرر» است مگر این که مبانی دیگری احراز شود.[۸]

۴ ـ ۱ ـ ماهیت خیار

ماهیت خیار را باید «عمل حقوقی» دانست که با یک اراده انجام می­شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است، بر خلاف اقاله که با تراضی واقع می­شود، اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده، اثری در عقد ندارد. تصمیم او باید اعلان شود و چهره بیرونی و مادی بیابد هر چند که به آگاهی طرف دیگر عقد نرسد. همراه با همین دیدگاه ماده ۴۴۹ ق.م اعلام می­ کند: «فسخ به هر لفظی یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می­شود».[۹]

۵ ـ ۱ ـ ویژگی­های خیار

برای شناخت ماهیت فقهی و حقوقی و آثار حق فسخ (خیار) شناسائی ویژگی­های آن به ما کمک می نماید. در ذیل به مهمترین این ویژگی­ها می­پردازیم:

اول) حق است نه حکم: خیار از جمله حقوق به شمار می­رود که گاه به دو طرف عقد تعلق دارد و گاه به یک طرف عقد و گاهی هم به شخص ثالث واگذار می­شود.

دوم) قابل اسقاط است: یعنی صاحب آن نه تنها می ­تواند اجرای حق را مهمل گذارد، اختیار دارد حق را ساقط کند. اسقاط حق، خود «عمل حقوقی» است که احتمال دارد ضمن عقد اصلی یا پس از آن انجام شود. ماده ۴۴۸ قانون مدنی این نکته را یاد آور شده است: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان در ضمن عقد شرط نمود.»

سوم) قابل انتقال بودن: قابل انتقال بودن و به میراث رسیدن از دیگر ویژگی­های حق خیار است.(ماده ۴۴۵ ق.م)

چهارم) از قواعد تکمیلی است: قواعد مربوط به خیار غالباً از قواعد آمره نمی­باشد و جنبه تکمیلی دارند زیرا با نظم عمومی مرتبط نبوده و چهره خصوصی آن پررنگ می­باشد لذا طرفین می­توانند با تراضی احکام آن را تغییر داده و یا اسقاط نمایند.

پنجم) امری استثنایی تلقی می­شود: با توجه به اصل لزوم قرارداد، امکان فسخ عقد، امری استثنایی و خلاف قاعده است که باید از طریق حکم قانون و یا تراضی دو طرف احراز شود.[۱۰]

۶ ـ ۱ ـ حق فسخ (خیار) در کنوانسیون

حق فسخ قرارداد یا خیار در کنوانسیون بیع بین المللی نیز وجود دارد و مانند حقوق داخلی بسیاری از کشورها از جمله ایران جنبه استثنایی داشته و جز در موارد خاصی امکان بر هم زدن قرارداد وجود ندارد بر اساس ماده ۴۹ ک. موارد تحقق حق فسخ در کنوانسیون عبارتند از:

• وقتی که عدم ایفای تعهد فروشنده نقض اساسی قرارداد تلقی شود.
• در مورد عدم تسلیم مبیع، مشتری یک مهلت اضافی به فروشنده بدهد و او در آن مهلت کالا را تسلیم وی نکند و یا اعلام نماید که ظرف مهلت مقرر، آن را تسلیم نخواهد کرد.[۱۱]

در مورد نقض اساسی قرارداد باید گفت: گرچه نقض اساسی در ماده ۲۵ ک. تعریف شده است، ولی مفهوم آن مبهم است. لذا اکثر نویسندگان توصیه می­ کنند که مطابق ماده ۶ ک. طرفین قرارداد از اعمال ماده ۲۵ ک. صرف نظر کنند و یا مواردی را که نقض اساسی محقق می­شود بر اساس ماده ۴۹ ک. به طور دقیق معین نمایند. مطابق ماده ۲۵ ک. هنگامی نقض یک قرارداد، اساسی تلقی می­شود که حاوی دو شرط باشد:

• خسارت عمده­ای به طرف قرارداد وارد کند به طوری که او را از آن چه استحقاق انتظار آن را داشته است محروم نماید.
• وقتی این ضرر از ناحیه نقض کننده قابل پیش گیری باشد.

بر این اساس آن چه اهمیت دارد، کمیت ضرر نیست، بلکه ضرر باید از لحاظ کیفی مهم باشد و این امر با رجوع به قرارداد مشخص می­شود.[۱۲] مفسران کنوانسیون برخی از موارد نقض تعهد را که اساسی تلقی می­شود به شرح ذیل بیان داشته اند:

اول) عدم تسلیم مبیع یا تأخیر در آن. البته تأخیر وقتی نقض اساسی به شمار می­آید که زمان تسلیم مبیع برای خریدار حیاتی باشد.

دوم) امتناع از انجام تعهد تسلیم. در این فرض نیز نیاز به گذشت زمان و تأخیر قابل ملاحظه در تسلیم نیست و حتی اگر قبل از موعد تسلیم، فروشنده اعلام کند که قصد انجام تعهد را ندارد، خریدار حق دارد قرارداد را فسخ کند.

سوم) غیر ممکن شدن تسلیم مبیع. لازم به یادآوری است که چون انفساخ در کنوانسیون پیش بینی نشده است، در این موارد قرارداد خودبه­خود منفسخ نمی­ شود بلکه نیاز به اعلام فسخ از ناحیه خریدار دارد.

چهارم) تسلیم کالای غیر منطبق (از لحاظ مادی) در این فرض، فسخ قرارداد منوط به وجود دو شرط است:

• مشتری عدم مطابقت را به فروشنده ابلاغ کرده باشد(ماده ۳۹ ک)
• رد مبیع به فروشنده ممکن باشد.(ماده(۱)۸۲ ک)

پنجم) تسلیم کالای غیر منطبق (از لحاظ حقوقی). به طور مثال مورد ادعای ثالث یا حق وی باشد. در این موارد در صورتی که فروشنده در مهلتی معقول برای رفع نقص (عدم مطابقت) اقدامی نکند، نقض اساسی تلقی شده و مشتری حق فسخ خواهد داشت.

این نکته لازم به یادآوری است که مفهوم «نقض اساسی» در حقوق ایران وجود ندارد.

اما در مورد صورت دوم حق فسخ در کنوانسیون که مربوط به اعطای مهلت به فروشنده بود، وجود این شرایط لازم است:

• اول) مبیع مذکور در قرارداد تسلیم مشتری نشده باشد.
• دوم) مشتری مطابق بند ۱ ماده ۴۷ ک. یک مهلت اضافی برای تسلیم مبیع به فروشنده بدهد.
• سوم) فروشنده در آن مهلت، مبیع را تسلیم مشتری نکند و یا اعلام کند که قصد تسلیم مبیع را ندارد.[۱۳]

نقطه مشترک دیگر در مورد حق فسخ در کنوانسیون و حقوق ایران این است که فسخ قرارداد نیازمند صدور حکم دادگاه نیست و با اعلام اراده صاحب حق واقع می­شود.

سوالی که در مورد حق فسخ در کنوانسیون قابل طرح می­باشد این است که، آیا فسخ، اثر قهقرایی دارد یا خیر؟ یعنی آیا فسخ قرارداد آن را از ابتدا منحل می­ کند یا نه؟

اثر قهقرایی فسخ در کنوانسیون به صراحت بیان نشده است ولی در ماده ۸۴ ک. احکامی بیان شده است که از آن بر می­آید که در کنوانسیون، فسخ، قرارداد را از ابتدا منحل می­ کند؛ زیرا در این ماده آمده است که هرگاه فروشنده ملزم به رد ثمن به خریدار باشد باید بهره آن را از زمانی که دریافت کرده تا زمان استرداد، به خریدار بپردازد. همچنین در بند ۲ همین ماده آمده است که اگر خریدار ملزم به رد مبیع به فروشنده باشد، باید منافع حاصل از آن را نیز به فروشنده برگرداند. بنابراین با توجه به این ماده، می­توان گفت که اثر فسخ در کنوانسیون قهقرایی بوده و قرارداد را از همان ابتدا منحل می­ کند.[۱۴]

۷ ـ ۱ ـ آثار فسخ در حقوق ایران و کنوانسیون

در کنوانسیون بیع بین‎المللی کالا مواد ۸۱ الی ۸۴ به این امر اختصاص یافته است. مطابق ماده ۸۱ کنوانسیون آثار فسخ بیع عبارت است از: پایان یافتن رابطه قراردادی و استرداد عوضین. که در ذیل به توضیح آن ها می­پردازیم.

۱ ـ ۷ ـ ۱ ـ پایان پذیرفتن رابطه قراردادی

اثر مهم فسخ، انحلال قرارداد بیع است. ماده ۸۱ کنوانسیون در همین راستا مقرر می‎دارد: «فسخ قرارداد هر دو طرف را از وظایف مربوطه…خلاص می کند…» بنابراین بعد از آن فروشنده اجازه ندارد که تقاضای پرداخت ثمن را بنماید و خریدار هم حق تقاضای تسلیم مبیع را ندارد. اجرای عین قرارداد نیز به هر نحو غیرممکن می­شود. اگر یکی از طرفین قرارداد فقط بخشی از قرارداد را فسخ کند طرفین تا آن اندازه از قرارداد که فسخ شده از انجام وظایف مربوطه معاف می شوند.

۳ ـ ۲ ـ ماهیت شرط فاسخ

در رابطه با ماهیت “شرط فاسخ” باید گفت دو نظر عمده به چشم می خورد. یک نظر این است که شرط  فاسخ هم چون شروط تعلیقی است منتها شرط تعلیقی، تعلیق در انعقاد است ولی شرط فاسخ تعلیق در انحلال[۴].

نظر دیگر آن است که شرط فاسخ  را شرط نتیجه معلق می داند.(شروط ضمن عقد)[۵]

ولی به نظر می­رسد نظر دوم که شرط فاسخ را شرط نتیجه معلق می­داند بیشتر قابل دفاع باشد زیرا اولا در شرط تعلیقی ، تحقق آن موجد تعهد و حق است و قبل از آن هیچ چیزی جز وابستگی میان دو امر وجود ندارد. در حالی که شرط فاسخ عقد منجزا تحقق یافته است. ثانیا اعتبار شرط تعلیقی ناشی از تراضی مستقیم و بی واسطه طرفین راجع به آن است و شرط تعلیقی اعتبار خود را از عقد نمی­گیرد بلکه منشاء اعتبار عقد، تحقق خود این شرط است و مقدم بر اعتبار عقد آن را باید معتبر دانست. آن زمان که هنوز معلق علیه محقق نشده و عقد تحقق نیافته است، شرط تعلیقی معتبر است. این در حالی است که شرط فاسخ اعتبار خود را از خود عقد می­گیرد و چون عقد به طور صحیح منعقد می­شود، شرط فاسخ معتبر است. لذا در صورت کشف بطلان عقد، اعتباری برای شرط فاسخ وجود ندارد. به بیان دیگر شرط فاسخ نتیجه تراضی مستقیم و بی واسطه متعاقدین نیست بلکه تراضی نسبت به آن به تبع تراضی نسبت به اصل عقد محقق شده است.

بنابر آن چه گفته شد باید پذیرفت که شرط فاسخ نوعی شرط ضمن عقد است که در آن بقاء عقد معلق بر عدم تحقق امر دیگری است. انفساخ عقد یک ماهیت اعتباری و حقوقی است و اشتراط تحقق یک ماهیت اعتباری و حقوقی در ضمن عقد را شرط نتیجه گویند؛ ولی در اینجا خود انفساخ عقد در ضمن عقد شرط نشده است، بلکه انفساخ عقد به صورت معلق بر امر دیگری شرط شده است؛ لذا باید شرط فاسخ را شرط نتیجه معلق بدانیم.[۶]

۴ ـ ۲ ـ انواع معلق علیه در شرط فاسخ

معلق علیه در شرط فاسخ می ­تواند ارادی یا غیر ارادی باشد. صورت غیر ارادی روشن است و نیازی به بحث ندارد. ولی در صورتی که معلق علیه وابسته به اراده یکی از طرفین باشد ـ به طور مثال نقض عمدی قرارداد ـ شاید این شبهه به وجود آید که از نهاد شرط فاسخ دور و به خیار شرط نزدیک شده­ایم. این شبهه با کمی دقت در ماهیت این شرط قابل دفع است. در خیار شرط حق فسخ معامله برای مشروط له به وجود می­آید و بعد از انعقاد قرارداد، فسخ معامله نیازمند انشاء او است. ولی در این جا منظور از معلق علیه ارادی این است که، معلق علیه عملی ارادی است ولی خود فسخ و انشاء آن نیست. برای مثال اگر رد ثمن موجب انفساخ عقدی باشد، روشن است که در این صورت رد ثمن عملی ارادی است ولی به هیچ وجه معادل انشاء فسخ معامله نیست. آن چه تحت اراده مشروط له است سبب انفساخ است ولی انفساخ، ناشی از اراده­ی او نیست.[۷]

۵ ـ ۲ ـ تفاوت شرط فاسخ با خیار شرط

همانطور که در کتب فقهی و کتب حقوقی بیان شده است خیار شرط برای یکی از دو طرف یا هر دو یا شخص ثالث ایجاد حق می­ کند که اگر مایل باشند عقد را در مهلتی معین فسخ کنندبه عبارت دیگر در شرط خیار همه چیز منوط به ارادۀ مشروط له است و منوط به انشاء عمل حقوقی است که از سوی او می­باشد. در حالی که نتیجه تحقق شرط فاسخ انحلال قهری و خودبه­خودی عقد است و انحلال عقد در این حالت نیاز به انشاء فسخ ندارد. تحقق شرط فاسخ قهراً انحلال عقد را در پی دارد، هر چند پس از آن طرفین عقد رضایت به این انفساخ نداشته باشند.

۶ ـ ۲ ـ شرط فاسخ در قانون مدنی

در مورد اعتبار شرط فاسخ در قانون مدنی نص صریح وجود ندارد.[۸] ولی حقوقدانان آن را مطرح کرده­اند. و هر یک با توجه به دیدگاه خود، توضیحی مختصر در این رابطه داده­اند.

۷ ـ ۲ ـ تفاوت شرط فاسخ با شروط تعلیقی

شرط فاسخ در مورد عقدی صدق می­ کند که به طور منجز واقع شده باشد و تعهدات ناشی از آن به وجود آمده باشد و با تحقق شرط، این وضع به هم می­خورد و تعهدات به جای خود باز می­گردد. ولی در شرط تعلیقی اثر عقد منوط به تحقق حادثه خارجی است، حادثه­ای که اگر رخ ندهد تعهدها به وجود نمی­آیند. برای مثال اگر خریدار بگوید این اسب را خریدم مشروط به این که در مسابقه برنده گردد، شرط تعلیقی است، ولی هرگاه اسب را بخرد و در آن شرط کند که اگر در مسابقه برنده نشد بیع منفسخ گردد، شرط فاسخ است. در فرض نخست ملکیت اسب بعد از برنده شدن و در فرض دوم از زمان انعقاد بیع، انتقال می­یابد.[۹]

 

 

ب ـ مبانی قهری انحلال قرارداد

در این گفتار از پایان نامه که مربوط به مبانی قهری انحلال قرارداد می­باشد ابتدا به انفساخ قرارداد و سپس بطلان قرارداد مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

۱ ـ انفساخ

 

۱ ـ ۱ ـ انفساخ در لغت و اصطلاح

انفساخ در لغت به معنای برانداخته شدن آهنگ بیع و نکاح و غیره و به معنای شکسته شدن بیع و عزم و زائل شدن، از بین رفتن و گسیختن است.[۱۰] واژه انفساخ در برابر واژه «فسخ» بکار می­رود که مبتنی بر کاربرد اراده یکی از طرفین عقد است.[۱۱]

انفساخ یا همان «انحلال قهری» به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی داشته باشد، خودبه­خود از بین می­رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی­ماند.[۱۲]

پس معلوم شد که انفساخ اثری است که از اسباب متفاوتی می ­تواند نشأت بگیرد. این سبب­ها می­توانند ارادۀ طرفین یا حکم قانون باشند، لذا می­توان گفت در انفساخ، قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد شروط فاسخ نمونه­ای از تراضی طرفین تعهد برای انفساخ در شرایط خاص می­باشند.

۲ ـ ۱ ـ ویژگی­های انفساخ

اول ـ انفساخ هم بر عقد عارض می­شود و هم بر ایقاع و دلیلی بر اختصاص آن بر عقد وجود ندارد چرا که انحلال در بعضی از ایقاعات هم امکان پذیر است.

دوم ـ در انحلال قهری یا همان انفساخ هیچ گونه نیازی به قصد و انشاء مستقل طرفین وجود ندارد و همان واژه «قهری» بیان کننده این مطلب است که این رویداد به طور خودکار و بدون نیاز به عمل جدیدی از سوی طرفین، حاصل می­گردد. هم چنین رضایت طرفین نیز در آن شرط نمی­باشد.

سوم ـ انفساخ از مقوله حق نیست تا این که در اجرای آن بتوان خودداری کرد، بلکه از مقوله نتایج است که با تحقق سبب، به طور قهری و بدون توجه به رضایت طرفین واقع می­گردد.[۱۳]

چهارم ـ انفساخ ممکن است ناشی از اراده و قصد طرفین باشد همچون مواردی که شرط فاسخ در عقد وجود داشته باشد و ممکن است بدون اراده و قصد طرفین حاصل گردد، همچون مورد تلف مبیع قبل از قبض.

۳ ـ ۱ ـ مصادیق انفساخ در حقوق ایران

انفساخ نیاز به منشاء دارد که این منشاء محتمل است تراضی طرفین در هنگام انشاء عقد باشد و گاهی ممکن است این منشاء ناشی از حکم قانونگذار باشد یعنی در مواردی خاص قانونگذار حکم به انحلال خودبه­خود عقد می­ کند بدون این که توجهی به قصد متعاملین بنماید و گاهی هم محتمل است که انحلال خودبه­خود یا انفساخ عقد ناشی از رسیدگی قضایی باشد که در ادامه این موارد را مورد بحث قرار می­دهیم.

۱ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از تراضی متعاملین

انفساخ ناشی از تراضی متعاملین که همان «شرط فاسخ» می­باشد در مباحث قبل به طور تفصیل مورد بررسی قرار گرفت.

۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از قانون

در این نوع از انفساخ، قصد طرفین در ایجاد آن بی تأثیر می­باشد و در اثر به وجود آمدن شرایطی خاص، قانونگذار حکم انحلال قهری معامله یا هر عقد دیگر می­ کند. در ادامه مواردی را که به حکم قانون منجر به «انفساخ» می­گردد، آورده و توضیحاتی در رابطه با آن ها یادآور می­شویم.

۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر انجام تعهد

چنانچه پس از انعقاد عقد، به علتی یکی از متعاقدین نتواند به مضمون عقد عمل نماید، عقد مزبور به علت تعذر و عدم امکان وفای به عهد، باطل می­گردد. منظور قانونگذار از بطلان در این جا همان مفهوم مستفاد از «انفساخ» می­باشد.

ابتدا تعذر انجام تعهد را از دیدگاه فقهی مطرح می­نمائیم سپس از دیدگاه حقوقی به بسط مطالب می­پردازیم.

۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه»

 

۱ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مفهوم قاعده

می­دانیم که معامله قائم به دو طرف می­باشد و هر یک از ایشان به واسطه عقدی که انشاء کرده­اند ملتزم به انجام تعهدی در قبال طرف دیگر شده است. به طور مثال در عقد اجاره موجر متعهد گشته است که در مقابل دریافت اجاره بها، منافع مورد اجاره را ـ به طور مثال خانه ـ به مستأجر تملیک کند و مستأجر هم متقابلاً با دریافت منافع مذکور متعهد گشته است که مبلغی را به موجر بپردازد. حال اگر انجام تعهد متعذّر گردد و متعهد قادر به انجام آن نباشد؛ مثلا در مثال مذکور، خانه ویران گردد یا به گونه­ای قابل استفاده نباشد، موجر متعذّر از انجام تعهد خود می­شود.

طبق مطالب یاد شده قاعده «بطلان کل عقد به تعذّر الوفاء به مضمونه» در صدد بیان این است که هر عقدی که وفا به مضمون آن متعذّر باشد، باطل خواهد بود. مفاد این قاعده به معامله خاصّی اختصاص ندارد و در همه عقود و معاملات جاری است حتی در عقود اذنی هم چون عقد وکالت.[۱۴]

۲ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مدارک و مستندات قاعده

اول ـ اجماع منقول: بعضی از فقها در توجیه تعذر وفا به مدلول عقد، به اجماع نیز استناد کرده­اند. بدیهی است در مسائلی که در مدارک دیگر متکی است، نمی­توان به اجماع استناد کرد.[۱۵]

دوم ـ تکلیف مالایطاق: صحت عقد، مستلزم عمل به مقتضای ذات آن می­باشد و چنان که بخواهیم به همان چیزی که مورد قصد و غرض قرار گرفته، عمل شود و آن «متعلق» و یا چیزی که در حکم آن است، تلف شده باشد، وفاء به آن ممکن نخواهد بود بنابراین تکلیف مالایطاق است که آن هم ـ شرعاً و عقلاً ـ نفی شده است و از نفی لازم به نفی ملزوم پی می­بریم، پس تکلیف باطل است.[۱۶]

سوم ـ عدم مالیت و لزوم غرر: بر اساس این توجیه بیع چیزی که تسلیم آن مقدور نباشد، صحیح نیست، خواه دلیل فساد آن، عدم مالیت چنین مالی باشد و خواه وجود غرر مستلزم جهل.[۱۷]

چهارم ـ لزوم ارتفاع نقیضین: طبق این استدلال صحت و فساد عقد دو امر متقابل­اند که تقابل بین آنها از نوع تقابل عدم و ملکه است؛ زیرا منظور از صحت عقد، تمام بودن معامله و مقصود از فساد تمام نبودن آن از حیث اجزاء و شرایط و عدم مانع است. از سوی دیگر دو شیء متقابل در حکم دو نقیض هستند که ارتفاع آن ها ممکن نیست. پس اگر یکی از آن دو (صحت یا فساد) مرتفع شد، به ناچار دیگری موجود می­شود. به این ترتیب هر گاه تعذر یکی از دو طرف عقد و یا تعذر هر دو دائم باشد، وفاء به چنین عقدی غیر ممکن خواهد بود و در نتیجه از شمول «اوفوا بالعقود» خارج است؛ زیرا تکلیف محال، قبیح است. بنابراین «صحت» مرتفع می­شود. بنابراین هرگاه عقد صحیح نباشد، ناگزیر فاسد و باطل است؛ زیرا در غیر این صورت، ارتفاع نقیضین لازم می­آید.[۱۸]