ارتباط میان ناراحتی روان شناختی و عدم رضایت زناشویی در بیماران متأهّلی که طیف وسیعی از مشکلات روان شناختی را تجربه می کنند به اثبات رسیده است در میان اختلالات روان شناختی عمده، افسردگی به طور وسیع تری مورد بررسی قرار گرفته و نشان داده شده است که ارتباطی قوی با آشفتگی زناشویی دارد (میرزولاندزبرگر، ۲۰۰۲).[۱]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه رابطه بین مؤلفه‌های جنسی و مهارت‌های ارتباطی با رضایت زناشویی

پژوهشگران همچنین ارتباطی قوی میان اختلالات اضطرابی و آشفتگی زناشویی اثبات کرده اند. علاوه بر اختلالات روانی، مشکلات ارتباطی با بیماری های جسمانی نیز همبستگی دارد. افرادی که روابط رضایت بخش و حمایت کننده دارند، احتمال کمی وجود دارد که مبتلا به بیماری سختی شوند و اگر هم بیمار شوند سریع تر بهبود می یابند (هالفورد،۱۳۸۴).[۲]طرز تفکر، عقاید و تمایلات: باید قبل از وارد شدن به زندگی زناشویی مخصوصا در دوران نامزدی در موضوعات مهم زندگی توافق نظر وجود داشته باشد. ثابت شده است که توافق های زیاد قبل از ازدواج روابط بعد از ازدواج را نیز محکمتر کرده و معنی و مفهوم بهتر به زندگی زناشوئی می دهد (گنجی،۱۳۸۴).

شواهد فزاینده ای وجود دارد که شیوه های درک ، تفسیر و ارزیابی زوج از یکدیگر و رویدادهایی که در روابط شان اتفاق می افتند، تأثیر مهمی بر کیفیت روابط آنها می گذارد (باوکام، اپستین، سایر زوشر ۱۹۸۹ به نقل از ترکان ۱۳۸۵).[۳]تاثیر منفی “باورهای غیر منطقی” یا در نهایت معیارهای غیر واقع نگرانه ای که افراد در مورد روابط صمیمانه دارند را بر الگوهای تعامل و رضایت همسران مورد تاکید قرار دارد( آلبرت الیس۱۹۷۶، به نقل از اپستین و دیگران، ۲۰۰۵)[۴].

زوجین مشکل دار، بیشتر مشکلات رابطه شان را به همسرشان نسبت می دهند و فکر می کنند وی از روی عمد به گونه ای ناخوشایند با آنها رفتار می کند. در مقابل، زوجین خوشبخت، احتمالاً بیشتر رفتارهای منفی را به شرایط محیطی موقت نسبت می دهند (هالفورد، ۱۳۸۴).

عقاید مذهبی: عقاید مذهبی در سعادت کانون خانوادگی اهمیت دارد. تحقیقات نشان می دهد که اعتقادات و نگرش های زن و مرد اکثرا پس از ازدواج ادامه می یابد و اگر زن و شوهر از یک مذهب ولی دارای اعتقادات و دید فلسفی متفاوت نسبت به اصول و موازین مذهبی خود باشند باز هم منجر به اختلافات عدیده شده و دیگر مسائل زندگی را نیز تحت الشعاع قرار می دهد.توافق و طرز فکر درباره امور جنسی:تحقیقات نشان می دهد که مسائل جنسی از لحاظ اهمیت در ردیف مسائل درجه اول یک زندگی زناشوئی قرار دارد و سازگاری و رضایت در روابط جنسی از مهمترین علل خوشبختی زندگی زناشویی است. چنان چه این روابط ارضاء کننده و کامل نباشد، منجر به ناراحتی شدید، اختلافات و حتی از هم پاشیدگی خانواده می شود.بیماری روانی در خانواده:وراثت یکی از عوامل مهم بیماری های جسمی و روانی است لذا شایسته است در موقع انتخاب همسر تحقیقات لازم در این باره انجام شود.یکی از عوامل کلیدی در پایداری زندگی مشترک تعهد دو طرف نسبت به ازدواج است(گنجی،۱۳۸۴).

فردیت[۵] و تمایز خود[۶]:باور “زن و شوهر نیمه بهتر یکدیگرند” در واقع نشان دهنده ی اشتباه فرهنگی در زمینه ازدواج است. نقش های جنسی انعطاف پذیر در این فرهنگ به این معتقد است که با کنار هم گذاردن دو نیمه­ی انسان یک شخص کامل ایجاد می شود. برداشت به گونه ای است که انگار یک دوم ضربدر یک دوم مساوی یک می شود، و حال آنکه یک دوم ضربدر یک دوم مساوی یک چهارم است که از یک دوم کمتر است. به همین دلیل وقتی دو نفر برای تکمیل شدن ازدواج می کنند، در مقایسه با آن زمان که کامل و تکمیل نبودند، ناقص تر می شوند و این علت بسیاری از شکست های ازدواج هاست. بنابراین افرادی که از وضعیت درونی سازمان یافته تری برخوردارند در نظم دادن به وضعیت طرف مقابل نیز موفق تر می باشند (برنشتاین و برنشتاین، ۱۳۸۲) .

صمیمیت و خود افشاسازی[۷]:اگر چه همسران مایلند دیدگاه های مشابهی در مورد صمیمت و خود افشاسازی در رابطه زناشویی داشته باشند، لیکن معلوم گردیده است که میان زنان و مردان در صمیمیت و رضایت زناشویی تفاوت وجود دارد (گریف و مالرب، ۲۰۰۱).[۸]

به عبارت دیگر تجربه صمیمیت در میان زنان و مردان متفاوت است. زنان خود افشایی در زمینه احساسات را به عنوان صمیمیت زیاد می دانند و مردان داشتن فعالیت های مشترک با همسر را نشانه صمیمت می دانند (مارکمن و کرافت، ۱۹۸۹ به نقل از هالفورد، ۱۳۸۴).[۹]

هیجان و مهارت مندی هیجانی[۱۰] :پژوهش در زمینه هیجان، در حیطه اتفاق می افتد. حیطه اول وقوع، ظرفیت و شدت پاسخدهی هیجانی را در ازدواج بررسی کرد. مثلاً بررسی گاتمن در این حیطه مشخص کرده است که زوج های آشفته نسبت به غیر آشفته، تقابل و عاطفه منفی تری را نشان می دهند. حیطه دوم، نقش هیجانات مختل از قبیل افسردگی و اضطراب را در سلامت زناشویی بررسی کرد. این حیطه پژوهشی یک رابطه نیرومند میان عاطفه افسرده و آشفتگی زناشویی را نشان داده است .مثلاً پژوهش بیچ [۱۱]حیطه سوم، نقش هیجانات را در زوج درمانی بررسی نمود. از نظر این حیطه پژوهشی اصل یا ریشه آشفتگی رابطه در عواطف منفی است که در تعامل با همسر آشکار می شود(کردوا، گی و وارن ۲۰۰۵).

سطح هیجان خواهی زن و شوهر صرف نظر از همسانی و ناهمسانی هیجان خواهی آنها، سازگاری زناشویی را به طور منفی تحت تأثیر قرار می دهد. آنها در تبیین این مسئله به این موضوع اشاره کرده اند که از آنجا که ازدواج قراردادی طولانی مدت است که با انعقاد آن محدودیت هایی برای افراد ایجاد می گردد، این محدودیت ها برای افراد هیجان خواه به راحتی قابل پذیرش نیست و لذا سازگاری و رضایت از ازدواج در این افراد کاهش می یابد(عطاری و همکاران، ۱۳۸۴).

حمایت خانوادگی:هالفورد(۱۳۸۴) معتقد است میزان حمایت های عاطفی (مانندگوش دادن همدلانه به دردودل های همسر) و عملی (مانند کمک کردن به دیگران) که زوجین به یکدیگر ابراز می کنند به طور قابل توجهی رضایت مندی از رابطه را در عرض سال های اولیه ازدواج پیش بینی می کند.رابطه معنی داری بین عدم پذیرش زوجین از سوی خانواده های یکدیگر وتوفیق یا عدم توفیق درزندگی وجود دارد همچنین میزان دخالت بستگان درزندگی مشترک درخانواده های ناموفق بیشتر است . به علاوه خانواده های زوج های موفق بیشتر درجریان آشنایی های قبل از ازدواج فزندان خود با یکدیگر بوده اند.بنابراین آگاهی والدین وهدایت صحیح آن ها می تواند درموقعیت زندگی فرزندانش مؤثر باشد(بهمن، مافینی، ۱۳۸۸).

رویدادهای زندگی:رویدادهای زندگی به تحولات رشدی وتغییر یافتن موقعیت هایی که زوجین باهم به صورت فردی با آن مواجه می شوند اشاره می کند.به احتمال زیاد در دورانی که نرخ تغییر وحوادث استرس آور زندگی زیاد می‌شود مشکلات ارتباطی نیز بیشتر می شود (هالفورد،۱۳۸۴). مثلاً درآغاز دوره زناشویی بارداری و فرزند پروری، موارد مشکل وموارد اختلاف درفرزند پروری: بیماری شدید یا مرگ فرزند یا خویشاوندان دوره نوجوانی فرزندان؛ ترک کردن خانه توسط فرزندان. خیانت وجدایی (سادوک[۱۲] ۲۰۰۷). بازنشستگی نیز یک انتقال عمده دیگر برای زوجین  است که با آشفتگی در رابطه همراه است که با آشفتگی در رابطه همراه  است (هالفورد،۱۳۸۴).

[۱] – Meyers, S.A., & Landsberger, S.A

۲-Bavcom.&, Epstein.&, Sayerz. &, sher.

۳- Albert Ellis.

اصل کلمه عقد یک واژه عربی است و از نظر ریشه‌شناسی مصدر است به معنی «گره زدن» و در معنی اسم مصدری از آن به «گره» تعبیر می‌شود[۱] و از این رو عرب به قلّاده و گردنبندی که به گردن بسته می‌شود «عِقد» میگوید.[۲] در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عِقد» به معنای گشودن و بستن است.[۳] «عَقد» در لغت به معنای محکم کردن، غلیظ کردن، تصمیم، احکام و ابرام امری، اعتقاد جازم، عهد، عهد مؤکد، ضمان، پناه بردن به کسی[۴] آمده است که همه این معانی بی‌ارتباط با معنای اصطلاحی عقد نیست و جمع آن اعقاد و عقود است. از این ماده می‌توان توان به «عُقدَه» به معنای گره، مسئله، مشکل، عقده (روان شناسی)[۵] اشاره کرد و جمع آن عُقد است.

گفتار دوم: معنای اصطلاحی عقد

با توجه به این‌که موضوع تحقیق بررسی آثار فساد عقد از دیدگاه فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران است لذا این گفتار را در سه قسمت بررسی می‌کنیم. در قسمت اول به بیان معنای اصطلاحی عقد از منظر فقه امامیه می‌پردازیم، در قسمت دوم دیدگاه فقهای عامّه در خصوص معنای اصطلاحی عقد و در قسمت سوم معنای عقد از منظر حقوق موضوعه را به اجمال بیان می‌کنیم.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند یکم: معنای عقد در فقه امامیه

فقهای امامیه با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد تعابیر مختلفی مثل «مطلق عهد»،[۶] «عهد و پیمان مؤکد»،[۷] «مجموع ایجاب و قبول»[۸]، «عهد مشروع بین دونفر»،[۹] «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشاء می‌گردد»،[۱۰] و نهایتاً این‌که عقد «عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته»[۱۱] را ارائه داده‌اند. البته در بعضی منابع فقهی هم بدون پرداختن به تعریف عام از عقد در هر عقد خاص، بر حسب مورد تعریفی از آن عقد خاص ارائه شده است.

در نهایت برای جمع‌بندی و مفاهیم ارائه شده از عقد می‌توان گفت که مفهوم عقد «مطلق ربط و گره» (که گاهی در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری که همان مفهوم عقد در اصطلاح حقوقی است، می‌باشد) که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به یکدیگر مرتبط می‌کنند. بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی است و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است.[۱۲]

بند دوم: معنای عقد در فقه اهل سنّت

در مجموع آثار فقهی اهل سنّت در خصوص عقد، چنین تعاریفی بیان شده است: «مجموع ایجاب و قبول»،[۱۳] «ایجاب و قبول مرتبط»،[۱۴] «ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود. منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است»[۱۵]، «مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند»[۱۶]، «التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی، ارتباط ایجاب و قبول».[۱۷] اهل سنّت عقد را در دو معنای عام و خاص تعریف کرده‌اند.[۱۸] عقد در معنای عام هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است. این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد مانند یمین، طلاق و نذر؛ هم‌چنان‌که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی.

احمد حنبل در مورد عقود می‌گوید: «اَلعُقودُ هِیَ العُهودُ کلُّها».[۱۹] مفسران نیز در تفسیر آیه «أوفُوا بِالعُقُود» چنین معنای عامی را به کار برده‌اند. قصاص از ابی حنیفه نقل می‌کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است.[۲۰] شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است، یعنی معنای عام عقد که عبارت است از هر گونه التزام و تعهدی که انسان انجام دادن آن را بر عهده می‌گیرد.[۲۱]

عقد به معنی خاص به معنی التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. فقهای دیگری از اهل سنّت تحقق صورت عقد را به ایجاب و قبول تعریف کرده‌اند.[۲۲] آلوسی از طوسی نقل می‌کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می‌شود.[۲۳] در مجموع از آرای و نظرهای فقیهان عامّه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد، می‌توان به اختلاف نظرشان در این مورد پی برد.

بند سوم: معنای عقد در حقوق ایران

در اصطلاح حقوقی ماده ۱۸۳ قانون مدنی عقد چنین تعریف می‌کند: «یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد.» بر طبق این تعریف برای این‌که عقدی دارای اثر باشد، حداقل باید دو اراده با هم توافق کنند و زمانی عقدی به ‌وجود می‌آید که این دو اراده اثر خاص را انشاء نمایند، البته ممکن است که در بعضی از موارد یک شخص قبول کند که به‌جای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی‌توان گفت که عقد اثر یک اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طرفین عقد معروف می‌باشد، به این صورت که یک نفر خود را به جای موجب و قابل فرض کرده و معامله را برای خود یا کالای شخصی را به شخص دیگری می‌فروشد در حالی که نماینده دو طرف می‌باشد. صورت اول مثل جایی که ولی می‌خواهد کالای مولی علیه را بخرد در این صورت از طرف مولی علیه موجب بوده و خود نیز قابل است، صورت دوم مثل جایی که شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر، کالای یکی را به دیگری می‌فروشد. عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست، بنابراین از جهت نسبت‌های چهارگانه، عقد و تعهد، عام و خاص من وجه هستند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال، انتقال، سقوط تعهد، ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و… نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد، از جرم، شبه جرم، شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.

تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی از عقد، از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوق‌دانان‌‌ واقع شده‏ است، ایراد اول این‌که تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به‌وسیله آن مالی از مالکیّت کسی خارج و در مالکیّت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود، چه در این‌گونه‏ عقود به نفس عقد، انتقال ملکیّت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیماً ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع.[۲۴]

از آن‌جا که تعهد عبارت است از به‌عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین روست که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطق[۲۵]

به تعبیر یکی دیگر از حقوق‌دانان‌‌، در ماده ۱۸۳ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.[۲۶]

ایراد دومی که به ماده ۱۸۳ ق.م گرفته شده است، این‌که این تعریف فقط شامل عقود غیرمعوّض می‌شود و عقود معوّض را در برنمی‌گیرد. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشاء طرفین معرفی گردیده است، بدون این‌که از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد.[۲۷]

ایراد سوم این‌که تعریف مذکور تعهد و قبول را به نفر که واحد انسان است نسبت داده بدون این‌که به اشخاص حقوقی اشاره کند در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» را به جای «نفر» در این ماده به کار می‌رفت.[۲۸]

بنابراین تعریف مندرج در ماده ۱۸۳ ق.م تعریف جامعی نیست و حقوق‌دانان تعریفی را برای ماده عقد پیشنهاد کرده‌اند که عبارت است از ‏همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی[۲۹] که همین تعریف را به عنوان‏ کامل‌ترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهیم.

نکته آخر این‌که برای ایرادات ماده ۱۸۳ قانون مدنی توجیهاتی هم در کتب حقوقی بیان شده است ولی به دلیل اختصار در بحث نیازی به بیان آن‌ها نیست و علاقه‌مندان می‌توانند به کتب حقوقی مراجعه فرمایند.

گفتار سوم: اقسام عقد

در این گفتار با توجه به ضرورت بحث لازم است تا بعضی از اقسام عقد که در این پژوهش به آن‌ها نیاز داریم، بیان کنیم. پیشینه بحث در فقه امامیه نشان می‌دهد که تقسیمات عقود از دیر باز مورد توجه فقهای اسلامی، به ویژه فقیهان امامیه قرار گرفته است. بسیاری از تقسیمات اصلی که اکنون در کتب حقوقی وجود دارد سابقاً در فقه مطرح شده است، مانند تقسیم عقد از لحاظ درجه الزامی که دو طرف در پیمان خود دارند.[۳۰] در کتب فقها این تقسیم‌بندی به طور پراکنده و معمولاً در ابتدای هر بابی از ابواب معاملات مطرح گردیده یا حتّی ممکن است تقسیمی صریحاً در سخن فقیهان امامیه نیامده و از لابه‌لای کلمات آنان استفاده شود.[۳۱]

به علت این‌که عقد از جهات گوناگون، اقسام متفاوت و متعددی دارد و با توجه به بخش دوم و سوم این پژوهش که می‌خواهیم آثار فساد عقد را در عقود معوّض و غیرمعوّض بررسی ‌کنیم لذا فقط به دو قسم از اقسام عقد می‌پردازیم و در دو بند به طور اجمال و مختصر اول درباره عقود معوّض و غیرمعوّض و دوم درباره عقود تملیکی و عهدی توضیح می‌دهیم.

بند یکم: عقد معوّض و غیرمعوّض

از دیر باز انسان برای رفع حواج خود نیاز داشت تا با دیگر هم نوعان خود داد و ستد داشته باشد، برای این منظور او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهد مالی را بر عهده بگیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می‌پذیرد که در فقه بدانها «عقود معوّض» می‌گویند.

این تقسیم‌بندی از عقود به اعتبار دو طرفه یا یک طرفه بودن مورد معامله صورت گرفته است. با توجه به این‌که تقسیم اصلی این پژوهش بر پایه آثار فساد عقد در عقود معوّض و آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است بنابراین لازم است به توضیح عقود معوّض و غیرمعوّض بپردازیم و وجه تماییز این دو را بیان کنیم.

الف: عقد معوّض

۲ـ انحلال به معنای گسیختن

هنگامی که عقد به طور صحیح واقع شود، چنان‌چه پس از انعقاد، با رضایت طرفین یا به اراده یکی از آن‌ها و یا بدون دخالت اراده، با تحقق شرایطی، عقد از هم گسیخته شود و آثار آن پایان پذیرد، انحلال عقد رخ می‌دهد.

هر قراردادی از سه طریق منحل می‌شود، این سه طریق عبارتند از: تفاسخ (اقاله)، انفساخ، فسخ که در ادامه به صورت مختصر به بیان هر یک خواهیم پرداخت.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار یکم: تفاسخ

تفاسخ یا اقاله در لغت نامه دهخدا و عمید به معنای مسامحه و نادیده انگاشتن امری می‌باشد و در اصطلاح عقدی که موضوع آن انهدام عقد اول به طورکل یا بعض می‌باشد و در آن رضایت و توافق به همراه اراده طرفین شرط لازم است گروهی از علمای حقوق آن را فسخ ارادی نیز می‌نامند اما این نام‌گذاری صحیح نمی‌باشد. زیرا موضوع فسخ با اشتراط فسخ یا به علت قانونی می‌باشد و در آن شاید رضایتی نباشد و نوعی ایقاع است و نیاز به جواز قانونی طی حکم دادگاه دارد در حالی که اقاله نوعی عقد است که با رضایت و توافق، قصد و انشاء طرفین محقق می‌گردد و موضوع آن توافق برای انهدام عقد اول است.

قانون‌گذار تعریف مشخصی از عقد اقاله ننموده است ولی مصادیق و شرایط آن در مواد ۲۸۳ الی ۲۸۸ قانون مدنی ایران آمده است و از علل سقوط تعهدات و اثرات آن بنا به مصرّح قانونی طی ماده ۲۶۴ می‌باشد. فسخ عقد از طرف معامله‌کنندگان بعد از پشیمانی یکی از دو طرف معامله و درخواست فسخ از جانب او و قبول درخواست از طرف دیگر می‌باشد.

بنابراین اگر یکی از طرفین معامله مثل مشتری از معامله‌ای که انجام شده پشیمان شود و هیچ راهی برای فسخ عقد نداشته باشد از بایع درخواست می‌کند که معامله فسخ شود و او نیز قبول کند و معامله فسخ می‌شود که به این کار اقاله می‌گویند و به درخواست مشتری استقاله گفته می‌شود. برای تحقق اقاله وجود عناصری ضروری است:

۱ـ وجود عقد اول،اقاله عقد دوم است که موضوع آن انهدام عقد اول با تراضی طرفین است پس یکی از عناصر عقد اقاله وجود عقد اول می‌باشد.

۲ـ عقد اول بایستی از عقود لازمه باشد یا از یک طرف لازم باشد .

۳ـ تراضی، اسقاط تعهدات ناشی از عقد اول به تراضی در عقد دوم لازم است.

۴ـ چیزی بر اسقاط عقد دوم (اقاله) نسبت به عقد اول نیفزایند اما امهال برای ردّ یکی از عوضین یا افزایش بر مهلت و یا گنجاندن شرطی ضمن عقد اقاله معنی ندارد .

فقیهان در ماهیت و چیستى اقاله اختلاف دارند که آیا اقاله بیع است یا فسخ؟ فقیهان مالکى اقاله را بیع مى‌شمرند و احکام بیع را در اقاله نیز جارى می‌دانند. این دسته از فقیهان در سه مورد اقاله را بیع نپذیرفته‌اند: الف) طعامى که پیش از گرفته شدن اقاله شود، مشروط به آن که معقود علیه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بیع نخستین، چیزى افزوده نگردد. در این صورت، اقاله فسخ است، نه بیع ب) اقاله شفعه ج) اقاله پس از بیع مرابحه. مالکیان، مگر در این سه مورد که اقاله را فسخ می‌دانند، دیگر موارد اقاله را همانند دیگر بیع‌ها بر مى‌شمرند.[۵]

فقیهان امامیه، شافعیه، حنبلیه و زیدیه اقاله را فسخ می‌دانند، امّا در این که اقاله در آینده تأثیر می‌گذارد یا در گذشته نیز تأثیر دارد اختلاف کرده‌اند. گروهى از حنفیان معتقدند که اقاله در گذشته اثر می‌گذارد و عقد را از آغاز بى‌اثر مى‌سازد و دیگران معتقدند که از هنگام اقاله عقد از بین می‌رود و نسبت به آینده کارایى نخواهد داشت، نه آن که از آغاز بى‌اثر شود.

پس به طور خلاصه می‌توان گفت: اقاله عبارت است از رضایت دو طرف عقد به برهم زدن آن و از بین بردن آثار عقد.[۶] اقاله اختصاص به بیع ندارد و تنها بیع را نمی‌توان اقاله کرد که همه عقود را جز آن‌هایی که دلیل خاص در مورد اقاله ناپذیرى آن‌ها وجود دارد مانند وقف و نکاح و ایقاعات، می‌توان اقاله کرد.

گفتار دوم: انفساخ

انفساخ در لغت، مصدر باب انفعال از ریشه «فسخ»، به معنای شکسته شدن، برانداختن، باطل شدن[۷] و در فقه و حقوق، از اثر افتادن یک عمل حقوقی بیرون از اراده‌ی ایجادکنندگان آن می‌باشد.[۸] انفساخ در فرهنگ‌های لغت دهخدا و معین به معنای برهم خوردن آمده است و در اصطلاح انحلال قهری است بدین معنا که عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند.[۹] یعنی بدون اراده‌ی طرفین عقد منحل می‌شود پس قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود. ماده ۳۸۷ قانون مدنی بیان می‌دارد: «تلف مبیع قبل از تسلیم، موجب انفساخ عقد بیع است.» و نیز درماده ۸۴۵ قانون مدنى مقرر است: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ مى شود و همچنین به سفه، در مواردى که رشد معتبر است.» انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌کنند.

۱ـ انفساخی که به طور مستقیم ناشی از اراده‌ی صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ی که پس از پایان مدت یک سال خود به خود از بین برود که به آن شرط فاسخ هم گفته می‌شود.

۲ـ انفساخی که ناشی از حکم قانون‌گذار است، ولی به گونه‌‌ی است که قانون‌گذار، اراده‌ی‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌کند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده ۳۸۷ قانون مدنی، تلف مورد اجاره پیش از قبض، تلف موضوع قرض پیش از تسلیم.

۳ـ انفساخی که ناشی از حکم قانون‌گذار است ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است مانند انحلال همه‌ی قراردادهای جایز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین.

طرفین می‌توانند شرط کنند که در اثر رویداد ویژه‌‌ی عقد به طور قهری منحل شود و عقد بدون این‌که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد خود به خود از بین می‌رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف بدون اظهارنظر دادگاه باقی می‌ماند بنابراین قهری بودن انحلال عقد منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد. در انفساخ شرط فاسخ مطرح می‌شود و آن شرط توافقی است که دو طرف درباره انفساخ احتمالی عقد در آینده می‌توانند بدون سبب تعهدات ناشی از عقد را محدود به وقوع حادثه یا عدم وقوع شرط خاصی سازد.

گفتار سوم: فسخ

در لغت، به معنای باز کردن و شکستن[۱۰] است و در شرع رفع عقد به همان وصف و کیفیتی که بوده، بدون زیاده و نقصان آمده است.[۱۱] همچنین درکتاب الاشباه و النظائر از قول ابن سبکی چنین نقل می‌شود: «لفسخ حل ارتباط العقد»[۱۲] می‌توان گفت که فسخ با توجه به ماهیت حقوقی آن، در اصطلاح فقهی وحقوقی به معنای لغوی نزدیک است.

واژه فسخ که در قانون مدنی ایران تحت همین عنوان آمده است تعداد زیادی از مواد این قانون مانند مواد ۵۳ ، ۱۸۵ ، ۱۸۶ ، ۱۸۸ و… و مباحث مربوط به عقود معین، احکام و آثار آن مورد توجه قرار گرفته است مانند مواد ۳۹۷ به بعد در بیع، ۴۷۸ ، ۴۷۹ و… در اجاره ۵۲۳ ، ۵۲۶ در مزارعه ۵۶۶ در جعاله و ۶۹۰ در ضمان و ۷۳۲ در حواله و… با وجود این در قانون مدنی تعریفی از فسخ به عمل نیامده است.

فسخ یک عمل حقوقی است که نیاز به قصد انشاء دارد و امور انشایی، همانند دیگر امور واقعی از زمان وجود، دارای اثر می‌باشد، و آن‌چه که فسخ را از اقاله جدا می‌کند، این است که در تحقق فسخ قصد یک طرف کفایت نموده، قصد دو طرف لازم نیست، درحقیقت در شمار ایقاعات است.[۱۳] هرچند قانون مدنی تعریفی برای فسخ نکرده است، اما حقوق‌دانان‌‌ باتوجه به مواد قانون مدنی، آن را این چنین تعریف کرده‌اند: «فسخ عبارت است پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث.»[۱۴]

فسخ در حقیقت ازاله تعهد یا تعهدات ناشی از آن به علت قانونی با اراده و رضایت یا بدون آن است که موضوع آن انهدام عقد است حال چنان‌چه نقش اراده مورد اختلاف بین‌الطرفین با رضایت باشد بدان اقاله یا انفساخ گویند که با قرارداد خصوصی تنفیذ می‌یابد و چنان‌چه بدون رضایت باشد امر به فسخ بایستی از سوی دادگاه تجویز گردد و بدان فسخ یک‌طرفه با اراده یک‌طرفه گویند زیرا فسخ چنان‌چه دو طرفه باشد موضوعش انفساخ یا اقاله است و با اراده دو طرف انجام می‌پذیرد. پس در موضوع فسخ برهم زدن یک‌طرفه به علت قانونی با اراده یک‌طرفه بنا به تجویز قانونی دادگاه فسخ نام دارد و برهم زدن دو طرفه بر مبنای تراضی و رضایت دوطرفه که موضوع انهدام قرارداد اول شکل می‌گیرد اقاله یا تفاسخ نام دارد.

ماهیت فسخ ازاله یک‌طرفه تعهد و اثرات ناشی از آن بنا به جواز قانونی با حکم دادگاه است یا به عبارت ساده‌تر برهم زدن تعهدی در عقود لازم بر مبنای اختیار قانونی و علت آن و ایقاع است یعنی علت آن قانون است نه رضایت طرف دیگر و بر مبنای اراده یک‌طرف با تمسک به قانون با حکم دادگاه اعمال می‌گردد. بسیاری از حقوق‌دانان‌‌ فسخ ارادی را با اقاله یا تفاسخ یکی می‌دانند در حالی که در نقش اراده با رضایت کاملاً متفاوت است زیرا عنصر اراده هم در فسخ وجود دارد و هم در اقاله با تفاوت این‌که در فسخ فقط عنصر اراده بر مبنای علت قانونی حکم فرماست ولی در اقاله علاوه بر اراده، عنصر رضایت که مبنای آن انهدام عقد است حکم فرماست پس در حالت کلی و نتیجه‌گیری می‌توان گفت اراده در فسخ یک‌طرفه است و خالی از نقش رضایت است و اراده یک‌طرف با علت قانونی و حکم دادگاه بر طرف دیگر شاید بدون رضایت تحمیل می‌گردد ولی در تفاسخ یا اقاله اراده همراه رضایت جمع‌بندی می‌گردد. برای تحقق فسخ وجود عناصری ضروری است:

۱ـ وجود عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) که منبعث از قانون باشد و اعتبار آن تامه باشد بدین معنی که نقص در آن جایگاهی نداشته باشد پس در این حالت رد فضولی، فسخ به شمار نمی‌آید زیرا عقد فضولی اعتبارش تامه نیست به همین روال هیچ یک از حقوق‌دانان‌‌ رد فضولی را یا رد مکره را در زمره عقد فسخ نیاورده است.

فصل یکم: آثار فساد عقد نسبت به متعاقدین

هرگاه معلوم شود عقد باطل یا فاسد است اولین اثری که در عقود معوّض نسبت به طرفین دارد، عبارت از ضمان است. به عبارت دیگر ابتدا حکم وضعی ضمان نسبت به متعاقدین انتزاع می‌شود و سپس آثار ضمان بر آن‌ها بار می‌شود مانند بازگرداندن عین و منافع و …؛

این‌که ضمان در این مواقع آیا ضمان قراردادی است یا ضمان واقعی؟ ادله ضمان در صورت کشف فساد عقد چیست؟ آیا علم و جهل دافع و قابض تأثیری در مسؤولیت طرفین می‌گزارد؟ آیا کشف فساد در قبل و بعد از قبض تأثیری در حکم آن دارد؟ اگر متصرّف مأذون در تصرّف باشد تأثیری در مسؤولیت او دارد؟ اینها سؤالاتی است که در این فصل به آن‌ها پاسخ خواهیم داد.

مبحث یکم: مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه امامیه

اگر عقدی فاسد واقع شود، مثل این که عقد بیع به علت فقدان رکنى از ارکان یا شرطى از شروط صحّت، صحیحاً واقع نشده باشد، مشترى نسبت به مبیع و بایع نسبت به ثمن ضامن خواهد بود؛ هر چند در آن تعدى و تفریط نکرده باشد. در نظر برخی از فقها ضمان مقبوض به عقد فاسد از جزئیات قاعده معروف «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه وَ ما لایُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» است و مبنای بحث را پیرامون اصل و عکس قاعده می‌دانند.[۱]

باید توجه کرد در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد لازم نیست به جزئیات قاعده اصل و عکس بپردازیم چرا که این قاعده با همین الفاظ نه در آیه‌ای آمده است و نه در روایتی و نه در معقد اجماعی، در لسان فقهای متقدم هم نیامده است تا به بحث در مقدار دلالت الفاظ آن بپردازیم و تنها در سخنان فقهای معاصر بیان شده است. لیکن آن‌چه مهم می‌باشد ادله ضمان مقبوض به عقد فاسد است و مدارک و مستندات فقهی این ادله را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

گفتار یکم: قاعده علی‌الید

بر پایه این قاعده، اگر کسی مال دیگری را به نا حق در تصرّف خویش گرفته باید آن را به صاحبش ردّ کند و به علت عموم «على الید ما اخذت حتّى تؤدّیه»،[۲] در صورت تلف، ضامن مثل یا قیمت مال است؛ شهید در مسالک می‌نویسد: «و ما کونه مضموناً لعموم علی‌الید ما أخذت حتّی تؤدیّ».[۳]

البته اشکلاتی به این حدیث وارد شده است که برای اثبات ضمان قابض در مقبوض به عقد فاسد ابتدا باید این اشکالات را پاسخ دهیم.

روایت به پیامبر اکرم(ص) نسبت داده شده ولی توسط سمره ابن جندب و به طور مرسل[۴] نقل شده، از این جهت سندش ضعیف و غیر قابل استناد است.[۵] از طرفی این روایت در کتب روایی شیعه به چشم نمی‌خورد و این احتمال مطرح شده که از کتب اهل سنّت اخذ شده باشد. عمل مشهور هم سبب جبران ضعف سند نیست چرا که شهرت حجّت نیست و بر فرض که قبول کنیم حجت است ولی عمل مشهور مورد تردید است.[۶]

با این حال استناد غالب فقها به این روایت دلیل بر آن است که مضمون آن را امری مسلم می‌دانند و چنین شهرت دلیل بر موثق الصدور بودن و در نتیجه حجیت آن می‌گردد.[۷] اما به نظر می‌رسد به دلیل دیگری فقها به چنین نتیجه‌ای رسیده‌اند: یکی آنکه مفاد روایت تأسیس نیست. یعنی شارع مقدس آن را ابداع و تأسیس نکرده است. مضمون و مدلول آن قبل از هر چیز مطابق بنای عقلاء است و به جهت تأیید این بنا، صادر شده است.[۸] دلیل دیگر آن که فصاحت و بلاغت و شیوایی این روایت
احتمال صدور آن را از رسول اکرم(ص) بسیار قوی می‌سازد و فقیه را به اطمینان خاطر می‌رساند.[۹] بدین ترتیب ضعف سند حدیث جبران شده است.

و اما مفهوم روایت نیز محل اشکال است زیرا در صورتی که حدیث بر احکام تکلیفی دلالت داشته باشد برای اثبات ضمان گیرنده مال مورد عقد فاسد نمی‌توان به آن استناد کرد. کلمه «عَلی» افاده‌ وجوب می‌کند بدین جهت این توهم ممکن است پیش آید که مراد از حدیث، حکمی است تکلیفی، لیکن افاده حکم تکلیفی زمانی است که متعلق لفظ «عَلی» فعلی اختیاری باشد مانند «عَلیکَ بِالعَملِ الصَالِح» اما اگر متعلق، مال و دِین و نظایر اینها باشد مانند «عَلیهِ دِینٌ» و «علی‌الید ما اُخِذَت» دلالت بر ضمان که حکمی وضعی است، دارد.[۱۰]

این دلیل قابل پذیرش نیست؛ زیرا قاعدۀ ید به تنهایى نمى‌تواند ضمان مقبوض به عقد فاسد را اثبات کند. طبق قاعده علی الید، اگر متصرّف با اذن مالک در مال تصرّف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفى است و در مقبوض به عقد فاسد نیز قابض و آخذ با اذن مالک در مال تصرّف کرده‌اند. بنابراین، مورد از مصادیق ید مأذون است نه غیر‌ مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب مى‌شود، از شمول آن خارج است.[۱۱]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

نقصی که قاعده علی‌الید در اثبات ضمان مقبوض به عقد داشت؛ نویسندگان را بر آن داشت تا این قاعده را منضم به قاعده اقدام کنند تا اشکال استناد به قاعده «ید» بر طرف گردد.

بر این اساس اذن مالک در تصرّف گیرنده مال (قابض) مقید به گرفتن عوض بوده است نه یک اذن محض.[۱۲] روشن است که چنین اذنی مانع ثبوت ضمان «ید» (و در واقع علی‌الید) نیست.[۱۳] بنابراین در مقبوض به عقد فاسد، قاعده ید «مقتضی» ثبوت ضمان است و اذن مالک «مانع» آن و اقدام قابض رافعِ مانع یعنی از بین برنده تأثیر آن است.[۱۴]

با دقت در استدلال اخیر در اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد، در می‌یابیم که این استدلال، استدلال جدیدی نیست و در واقع همان قاعده علی‌الید است که حکم به ضمان می‌دهد منتها برای اثبات این‌که مقبوض به عقد فاسد خارج از قلمرو روایت یا قاعده علی‌الید نیست به قاعده اقدام تمسک شده.[۱۵]

[۱] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۳، ص ۱۸۰٫

[۲] ـ ابن جنید، محمدبن احمد، مجموعه فتاوى ابن جنید، در یک جلد، چاپ اول، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، ۱۴۱۶ ه‍ .ق، ص ۲۱۱؛ حلّى، حسن بن یوسف، مختلف الشیعهفی أحکام الشریعه، جلد ۵، چاپ دوم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، ۱۴۱۳ ه‍ .ق، ص ۳۲۱؛ حنبلی، ابن رجب، القواعد فی الفقه الاسلامی، در یک جلد، چاپ اول، مکتبه الکلیات الأزهریه، لبنان ـ بیروت، ۱۳۹۱ ه‍ .ق، ص ۶۷٫

[۳] ـ عاملى، زین الدین بن على، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، جلد ۱۲، چاپ اول، مؤسسه المعارف الإسلامیه، ایران ـ قم، ۱۴۱۳ ه‍ .ق، ص ۱۲۲٫

در صورتی هم که مفهوم آن، نفی ضرر قانون‌گذار بر افراد باشد، معنی قاعده‌اینست که قانون‌گذار نباید از طریق قانون‌گذاری و تشریع موجب ورود ضرر شود. خواه ضرر ناشی از قانون‌گذاری یا عدم وضع قانون باشد (یعنی در مواردی که باید قانون وضع می‌کرده وضع نکرده است.)[۶]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

باید پذیرفت که روایت لاضرر هم رافع حکم است و هم جاعل حکم (یعنی اصل مثبت است) و علاوه بر آن که احکام ضرری را بر می‌دارد، در مواردی هم که نبودن حکم موجب ورود ضرر است، جعل حکم می‌کند.[۷] از جمله در مسأله مقبوض به عقد فاسد که عدم حکم موجب ضرر مالک است. عدّه‌ی از فقها تا آنجا پیشرفته‌اند که می‌گویند:

«لاضرر هر آن‌چه در شریعت مقدسه ضرری است نفی می‌کند از جمله احکام و اضرار به دیگران و عدم اشتغال ذمه عامل زیان، نسبت به ضرری که وارد کرده، این ضررها باید جبران شود و این به معنی ضمان فرد است.»[۸]

از طرفی هم استناد به روایت لا ضرر برای اثبات ضمان، امری، جدید نیست و بسیاری از فقهای گذشته نیز در این مورد به روایت مذکور استناد نموده‌اند[۹] و این بیانگر آنست که ایشان روایت را مثبت و جاعل حکم نیز می‌دانستند.

وانگهی با اندک تأمل در تعارض بین ضرر مالک و قابض روشن می‌شود که در استناد به قاعده لاضرر بی اثر است زیرا اولاً؛ در موردی که دو ضر با هم تعارض دارند، وارد کردن ضرر به مالک نارواتر است. زیرا به هر حال گیرنده مال اقدام بر ضمان کرده است (هر چند اقدام بر ضمان مسمّی کرده بود و ضمان مسمّی محقق نشد.) ثانیاً؛ می‌توان گفت در مورد گیرنده مال قاعده لا ضرر توسط روایت علی‌الید تخصیص خورده است. ثالثاً؛ اصلاً در اینجا ضرری در کار نیست، زیرا در مرحله قبل پرداخت خسارت، عملاً ضرری به فرد وارد نشده و تنها ذمّه او مشغول است و در مرحله بعد، پرداخت خسارت نیز که بعد از مشغول شدن ذمّه است، فرد متعهد و مشغول الذمّه بوده و پرداخت مورد تعهد قطعاً از قلمرو روایت لا ضرر خارج است.

گفتار سوم: قاعده اقدام

طبق این دلیل، شخصى که از طریق معاوضه فاسد مالى را اخذ مى‌کند در ضمن معامله و معاوضه، التزام به تسلیم عوض داشته است و این التزام، در حقیقت اقدام به تعهد ضمنى است و به اصطلاح فقهى «اقدام به ضمان»، عوض مال مقبوض است و این اقدام، موجب ثبوت مسؤولیت است. به عبارت دیگر، قابض با ورود به معامله، مى‌پذیرد که مالى را بگیرد و عوض آن را بدهد و قصد اخذ مالى را به طور مجانى نداشته باشد. بنابراین، حال که معامله فاسد و عوض قرارداد باطل شده است، چنان‌چه عین در ید وى باشد موظف به ردّ آن و چنان‌چه در ید او تلف شود، ضامن قیمت واقعى آن خواهد بود.[۱۰]

اشکالی که به این استدلال وارد می‌باشد اینست که اولاً؛ آن‌چه طرفین بدان اقدام کرده‌اند عوض مسمّی است که شارع مقدس آن را امضا نکرده است (فساد عقد کشف شده است) و آن‌چه ما در صدد اثبات آن هستیم عوض واقعی است یعنی مثل یا قیمت مقبوض که طرفین بدان اقدام نکرده‌اند و به اصطلاح «ما قُصِد لَم یَقع و ما وَقع لَم یَقصُد». ثانیاً؛ این قاعده جامع و مانع نیست، زیرا گاهی اقدام بر ضمان هست ولی ضمان‌آور نیست مانند مورد تلف مبیع قبل از قبض که مشتری بر ضمان اقدام کرده است ولی برعکس بایع ضامن آنست، و گاهی اقدام بر ضمان نیست و در عین حال ضمان وجود دارد مانند صورتی که مشتری شرط کند حتّی در صورت تلف مبیع در دست او بایع ضامن باشد، چه در این حالت با این‌که مشتری سلب ضمان از خود کرده با وجود این خود ضامن است نه بایع، مشابه این حالتی است که بایع متاع خود را بدون ثمن بفروشد یا موجر خانه‌اش را بدون عوض اجاره دهد.[۱۱]

در ردّ این ایرادات پاسخ‌های مختلفى داده شده است.[۱۲] از جمله این‌که قابض اقدام به عوض المسمّى کرده و این اقدام در واقع متضمن دو مطلب است: یکى اقدام به اصل عوض و دیگرى اقدام به عوض معین. به عبارت دیگر قابض در اینجا نخست، به این اقدام کرده که مال را به طور مجانى تصرّف نکند، بلکه به طور معوّض تصرّف کند و دیگر آن‌که عوض را در گفتگوهاى ضمن عقد مشخص کرده است. اکنون با معلوم شدن فساد معامله، ضمان قابض فقط نسبت به عوض المسمى ساقط شده، و این امر مستلزم مرتفع شدن اصل ضمان نیست. به تعبیر دیگر، به علت فساد معامله، فقط معین و مشخص بودن عوض از عهده‌ی قابض ساقط مى‌شود، اما اصل ضمان و به عبارت دیگر عوض کلى، یعنى تأدیه عین در فرض بقا و در فرض تلف مثل یا پرداخت قیمت واقعى که عوض واقعى عین مقبوض است، هم‌چنان بر عهده قابض باقى است.

در ایراد به پاسخ فوق ممکن است گفته شود: از نظر شرعى دلیلى بر این‌که این اقدام و این التزام موجب ضمان است وجود ندارد و نمى‌توان از نظر شرعى ثابت کرد که اقدام به ضمان عوض المسمى، در صورت فساد معامله، موجب ثبوت ضمان به عوض واقعى است. به علاوه، دلیل اخص از مدعاست؛ چرا که قبل از قبض، اقدام انجام شده، در حالى که ضمان وجود ندارد و چنان‌چه اقدام موجب ضمان بود، باید در فرض عدم قبض هم، ضمان متصوّر باشد، در حالى که چنین نیست.[۱۳]

پاسخ این است که:

اولاً؛ بنابر آن‌چه در تعهدات یک‌جانبه اختیار کردیم در فرض شمول ادلّه شرعیه، نظیر عمومات شروط، کلیه تعهدات الزام آورند و بنابراین اقدام ضامنانه که یکى از مصادیق الزام محسوب مى‌شود غیر‌الزام‌آور و نافذ خواهد بود. در نتیجه شخص با اقدام ضامنانه متعهد و ملتزم شده است که در فرض مستحق للغیر در آمدن مبیع از عهده خسارت آن برآید و بى‌تردید این تعهّد قبل از قبض هم محقق است؛ ولى ناگفته پیداست‌ که مفاد الزام و تعهد به جبران خسارت ناشى از درک مبیع است، یعنى برگرداندن عین ثمن در فرض وجود و بدل آن در فرض تلف و نیز سایر خسارات وارد آمده.

ثانیاً؛ با توجه به وجود اراده صرف مقابل این مسؤولیت را مى‌توان داخل در مسؤولیت‌های قراردادى محسوب کرد و هر چند عقد به علت فقدان شرایط صحّت فاسد است، ولى مى‌توان مفاد توافقى را که در ضمن آن انجام گرفته به قوت خود باقى دانست.[۱۴]

در مورد تلف مبیع قبل از قبض هم باید گفت که جزء دوم علت ضمان که استیلاء و قبض عین است وجود ندارد و در مورد شرط ضمان مبیع بر بایع در صورت تلف پس از قبض، چون نفس بیع اقدام بر ضمان است بنابراین شرط مزبور با قصد بیع سازگار نیست.

در مورد بیع بلاثمن و اجاره بدون اجرت هم باید گفت که: ظاهراً این قبیل بیع و اجاره در حقیقت بیع و اجاره واقعی نیستند هر چند که به لفظ بیع و اجاره انشا شده باشند بلکه نخستین هبه و دومی عاریه است پس این‌ها نمی‌توانند نقض بر قاعده به شمار آیند.[۱۵]

گفتار چهارم: قاعده احترام

در مقبوض به معاوضه‌ی فاسد چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض‌المسمى به عهده قابض قرار نگرفته است، اگر مال در دست قابض تلف شود، احترام مال دیگران و بى‌عوض نبودن مال مردم، اقتضا دارد که شخص قابض از عهده قیمت و خسارات آن برآید؛ زیرا مال مردم محترم است و مالک به طور مجانى مال خود را به دیگرى نداده است تا احترام آن را زایل کرده باشد، بلکه مال خود را در قبال عوض تحویل داده است. بنابراین، اگر مال در ید قابض‌ تلف شود، ضامن بدل آن است. مستند فقهى احترام به مال دیگران روایاتى مختلف از پیشوایان دینى است، مبنى بر این‌که مال مسلمان محترم است که از جمله آن‌ها دو روایت «حرمه مال المسلم کحرمه دمه»[۱۶] و نیز «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه»[۱۷] است.

در ایراد به این نظریه گفته شده است که حکم مستفاد از این روایات، حرمت تصرّف در اموال دیگران است که حکمى تکلیفى است نه ضمان و مسؤولیت که یک حکم وضعى است؛ مضافاَ این‌که عبارات دیگرى که در ادامه‌ی حدیث دوم آمده، به طور کامل مبین این مدعاست. چنان که در حدیث مزبور آمده است: «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه» یعنى ناسزاگویى به مؤمن گناه، و کشتن او کفر، و خوردن گوشت او معصیت است.

ملاحظه مى‌شود که حدیث حاوى ذکر اعمال حرام و گناهانى است که ممکن است فردى در رابطه با دیگرى انجام دهد. بنابراین، نمى‌توان براى اثبات مسؤولیت مدنى و به اصطلاح فقهى «ضمان»، که حکمى وضعى است، به این گونه احادیث استناد کرد.[۱۸]

با این‌که عدّه‌ای از فقها قاعده احترام را بهترین دلیل بر اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد دانسته‌اند، سایر دلایلی که برای اثبات این ضمان ارائه شده به قاعده احترام باز می‌گردانند،[۱۹] اما اشکالاتی که بر آن وارد شده بدون پاسخ مانده است.

گفتار پنجم: قاعده مایضمن

قاعده «کُلُّ ما یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه و ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» در حقیقت مرکب از دو قاعده است قسمت اول جنبه اثباتی دارد و قسمت دوم جنبه نفی دارد قسمت اثباتی قاعده یعنی عبارت یضمن بفاسده و قسمت منفی آن یعنی عبارت مالا یضمن بصیحه لایضمن بفاسده می‌باشد ترجمه قاعده‌ این است که هر عقدی صحیح آن ضمان‌آور باشد باطل آن نیز ضمان‌آور است و هر عقدی صحیح آن ضمان‌آور نباشد باطل آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود. مفاد قاعده اصل یعنی «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه» آنست که هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان است (ضمان جعلی و قراردادی) و طرفین متعهد شده‌اند که در مقابل چیزی که می‌پردازند چیزی دریافت کنند فاسدش نیز موجب ضمان (ضمان واقعی) است. به عبارت دیگر هر عقدی که صحیح آن برای گیرنده مورد معامله موجب ضمان است در صورت فساد هم گیرنده مال ضامن عین و منافع مال است. مثلاً در عقد بیع که مشتری متعهد شده که در مقابل مبیع، ثمن را پرداخت کند، هرگاه بیع صحیح باشد همان ثمن را می‌پردازد (پرداخت ثمن به موجب ضمان جعلی و قراردادی است) لیکن در صورت فساد معامله اگر عین باقی باشد خود عین و در صورت تلف، مثل یا قیمت را به بایع می‌پردازد (ادای مثل یا قیمت در صورت تلف به موجب ضمان واقعی یا قهری است).

و اما مفاد قاعده عکس یعنی «ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» اینست که هر عقدی که در صحیح آن تعهدی در مقابل دریافت عین نشده در فاسدش هم ضمان نیست و نمی‌توان از قابض در صورت تلف عین چیزی مطالبه کرد مگر در موارد خاص که تعهد گیرنده مال شرط شده باشد (البته در صورت قبول چنین شرطی). مثلاً در هبه و عاریه چون متهب و مستعیر در صورت صحّت عقد چیزی به واهب و عاریه دهنده نمی‌دهند، در صورت فساد هم حتّی اگر عین تلف شود متهب و مستعیر لازم نیست غرامتی پرداخت کنند.