(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

 

 

چکیده

مسئولیت پزشکی یکی از مسائل اساسی و مورد بحث مطرح در حقوق پزشکی است و این مسئله در رابطه میان پزشک و بیمار و تمامی کارهایی که پزشک برای معالجه بیمار انجام می‌دهد مطرح می‌شود.در نگرش حقوقی،رابطه پزشک و بیمار به منزله قراردادی است که میان آن دو بسته شده و به استناد این رابطه حقوقی، پزشک متعهد به درمان بیمار می گردد.آنچه در این پایان نامه مورد اهتمام است ضمن پاسخگویی به ماهیت تعهدات پزشک ،به بررسی مبنای مسئولیت پزشک در فرض وجود قرارداد است. روش تحقیق در این پایان نامه توصیفی-تحلیلی بوده و در پایان نتیجه گرفته می شود که قانونگذار بنا به مصالحی، صرف ورود خسارت به بیمار را اماره تقصیر و مسؤولیت پزشک قرار داده و پزشک برای رهایی از مسؤولیت باید عدم تقصیر خود و به طریق اولویت قطع رابطه سببیت را اثبات نماید. برای تعدیل مسؤولیت مفروض پزشک اجازه داده شده است که پزشک قبل از شروع به درمان از بیمار تحصیل برائت نماید. شرط برائت باعث معافیت پزشک از مسؤولیت ناشی از تقصیر خود نمی گردد و فقط باعث جابجای بار دلیل می گردد.

واژگان کلیدی: مسئولیت قراردادی پزشک،تعهد به وسیله،تعهد به نتیجه ،تقصیرپزشک،برائت

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست	شماره
مقدمه
1)     شرح و بیان مسئله ی پژوهشی	1
2)     پیشینه و تاریخچه ی تحقیق	2
3)     اهداف تحقیق	3
4)     ضرورت انجام تحقیق	3
5)     سوالها ی تحقیق	4
6)     فرضیه های تحقیق	4
7)     روش تحقیق	4
8)     ساماندهی تحقیق	4
فصل اول :     کلیات مسئولیت مدنی
بخش اول – کلیات	8
گفتار اول – مفاهیم و تقسیمات	8
1- مفهوم مسئولیت	8
2- انواع مسئولیت	8
2-1- مسئولیت اخلاقی	8
2-2-مسئولیت حقوقی	10
گفتار دوم – انواع مسئولیت حقوقی	10
1- مسئولیت کیفری	10
2–مسئولیت مدنی	10
گفتار سوم –اقسام مسئولیت مدنی از حیث منشاء	11
1-مسئولیت قراردادی	11
1-1- ماهیت مسئولیت قراردادی	12
1-2- اقسام مسئولیت قراردادی و طرق اثبات آن	12
1-2-1-تعهد به وسیله	12
أ                                                              1-2-2- تعهد به نتیجه	13
2- مسئولیت قهری	13
2-1- ماهیت مسئولیت قهری	14
بخش دوم- مسئولیت پزشک و تاریخچه آن	15
گفتار اول- مسئولیت شغلی	15
1– تعریف خطای شغلی	15
2–ماهیت خطا شغلی	15
3- مفهوم و معیار سنجش خطای پزشکی	16
گفتار دوم- مسئولیت پزشک	17
1- تاریخچه مسئولیت پزشک	18
1-1- تمدنهای ابتدایی	18
1-2- بابل، یونان و روم باستان	19
1-3- ایران باستان	19
1-4- دوران اسلامی	20
گفتار سوم-انواع مسئولیت پزشک	21
1- مسؤولیت اخلاقی	21
2- مسؤولیت حقوقی	22
2-1- مسؤولیت انتظامی یا شغلی	22
2-2- مسؤولیت کیفری	22
2-3- مسئولیت مدنی پزشک	23
فصل دوم :     ماهیت مسئولیت مدنی پزشک
بخش اول- مسئولیت قهری و قراردادی	26
گفتار اول- فواید عملی تمیز مسئولیت قهری و قراردادی	26
1- از حیث دادگاه صلاحیت دار	27
2- از حیث قانون حاکم	27
3- از حیث مطالبه	28
ب                     گفتار دوم- دیدگاه های موجود در مورد مسئولیت پزشک	28
۱- نظریه مسئولیت قهری و دلایل پیروان آن	28
۲- نظریه مسئولیت قراردادی و دلایل پیروان آن	29
3- نظریه برگزیده	30
گفتار سوم- ماهیت تعهد پزشک	32
1- دیدگاه قائلین تعهد به نتیجه	32
2- دیدگاه قائلین تعهد به وسیله	33
3- نظریه برگزیده	34
3-1- استثنائات وارده بر تعهد به وسیله	35
بخش دوم- شرایط مسئولیت قراردادی پزشک	37
گفتار اول- شرایط ایجاد مسئولیت قراردادی پزشک	37
1- وجود قرارداد	37
2- صحیح بودن قرارداد	40
3- وقوع خسارت به علت عدم اجرای قرارداد باشد	40
گفتار دوم- ماهیت حقوقی قرارداد درمان	41
1- نظریه اجاره بودن قرارداد درمان	41
2- نظریه جعاله بودن قرارداد درمان	43
3- نظریه وکالت بودن  قرارداد درمان	43
4- نظریه عقد نامعین	45
گفتارسوم- خصوصیات قرارداد درمان	46
1- لازم یا جایز بودن قرارداد درمان	46
2- ﻣﻌﻮض  یا غیر معوض بودن قرارداد درمان	48
3- رﺿﺎﻳﻲ ﻳﺎ تشریفاتی بودن قرارداد درمان	49
4- ﺗﻤﻠﻴﻜﻲ ﻳﺎ ﻋﻬﺪی بودن قرارداد درمان	50
گفتارچهارم- انتخاب و جمع مسئولیت قراردادی و قهری	51
ج                     بخش سوم- اثر قراردادهای خصوصی در مسئولیت قراردادی پزشک	52
گفتار اول- شرط عدم مسئولیت	52
گفتار دوم- شرط برائت	55
1-مفهوم برائت	55
2-ماهیت برائت	55
3-قلمرو شرط برائت	56
4-مبنای برائت و اعتبار آن	57
4-1- نظریه اعتبار شرط برائت	58
4-2- نظریه  عدم اعتبار شرط برائت	58
4-3- نظریه برگزیده	59
5-آثار برائت	60
گفتار سوم- بیمه مسئولیت مدنی حرفه ای پزشکان	61
1-مفهوم بیمه مسئولیت پزشک	61
2- ماهیت بیمه مسئولیت پزشک	62
3-موضوع بیمه مسؤولیت پزشک	62
4-تفاوت بیمه مسئولیت پزشک با شرط عدم مسئولیت	63
فصل سوم:     مبنای فقهی و حقوقی مسئولیت پزشک در فرض وجود قرارداد
بخش اول- مبانی فقهی مسئولیت قراردادی	67
گفتار اول-قواعد فقهی	67
1- قاعده لا ضرر	68
2- قاعده اتلاف	73
3- قاعده تسبیب	78
3-1-شباهت و تفاوت اتلاف و تسبیب	80
3-2-اجتماع مباشر و سبب	81
گفتار دوم-جمع بین قاعده احسان و مسئولیت پزشک	82
د                     بخش دوم- ضمان طبیب در فقه امامیه	84
گفتار اول- نظریه های مختلف فقهی درزمینه مسئولیت پزشکی	84
1-طبیب جاهل	85
2- طبیب متخصص و ماهر	86
2-1-دیدگاه غیر مشهور در مورد طبیب حاذق	86
2-1-1-ادله غیر مشهور بر عدم ضمان طبیب حاذق	88
2-2-نظر مشهورفقهای امامیه در مورد طبیب حاذق	89
گفتار دوم- مبنای برگزیده شده در فقه	91
1-نقد و ارزیابى ادله مشهور	91
2-مبنای استنتاج شده از نظریات فقهای امامیه	97
بخش سوم-مبنای نظری مسئولیت مدنی پزشک	98
گفتار اول-تبیین تقصیر قراردادی و ضوابط احراز آن	99
1-ماهیت و اوصاف تقصیر قراردادی	98
2-ضوابط احراز تقصیر قراردادی	101
گفتار دوم- بررسی مبانی موجود در‌ مسئولیت مدنی پزشک	102
1-نظریه تقصیر	103
2-نظریه خطر	105
3-بررسی نظریه ها	106
4-مبنای حقوقی مسئولیت پزشک در فرض تحقق معالجه در قالب قرارداد با بیمار	108
گفتارسوم-مبنای مسئولیت پزشک در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392	111
نتیجه گیری	114
پیشنهاد ها	118
منابع و ماخذ	119

مقدمه

شرح و بیان مسئله ی پژوهشی

یکی از مسائل مهم مورد بحث در حقوق امروز،مسئولیت پزشک است که علی رغم این اهمیت،قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی نسبت به آن ساکت است،رابطه میان پزشک و بیمار رابطه ای حقوقی است  و این قرارداد برای دو طرف آن حقوق و تکالیفی ایجاد می کند اما در این میان، همواره مقصود مورد نظر طرفین محقق نمی گردد و مشکلاتی پیش می آیدو علی رغم سعی و تلاش پزشک و عدم وقوع هر گونه اشتباهی،معالجات پزشک منجر به ایراد خسارات مالی و جانی به بیماران می شود.در واقع مسئولیت پزشکی، پاسخگو بودن پزشک در قبال خسارتی است که به بیمار وارد می آورد و دارای دو جنبه است: از یک سو پزشک متعهد است تا تمام تلاش خود را در راستای درمان بیمار به کار گیرد، این تعهد پزشک از نوع تعهد به وسیله است.پزشک نسبت به عدم حصول درمان مسئولیتی ندارد، مگر اینکه مرتکب تقصیر شودو از سوی دیگرپزشک متعهد است،تلاش کند تا در جریان معالجه،زیان و خسارت جدید به بیمار وارد نشود و در اصطلاح حقوقی مسئولیت قراردادی عبارت از مسئولیت کسی است که به موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین ،تعهدی را پذیرفته باشد و به علت عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام تعهد یا در ارتباط با عدم انجام تعهد خسارتی به متعهد له وارد می کند که در این صورت متعهد مکلف به جبران خسارت وارده است.(یزدانیان،۱۳۷۹،۵۹). اکنون آیا بیمار می تواند خسارت ناشی از تخلف از قرارداد را از پزشکی که با تخلف خویش موجبات زیان وی را فراهم ساخته مطالبه نماید؟ خسارتی که بر اثر اعتماد بر اجرای تعهد بر وی وارد شده،تعیین قلمرو مسئولیت حقوقی ناشی از تخلف از اجرای تعهد و اعمال آن نقش بازدارنده در وقوع تخلفات قراردادی دارد. که این امر مهم تنها با گسترش دامنه مسئولیت حقوقی ناشی از تخلف اجرای تعهد امکان پذیر است،چرا که در این صورت است که متعهد قراردادی نسبت به تخلف از اجرای تعهد،احساس محدودیت می کند و در اجرای سریع و بهتر مفاد تعهد اهتمام می ورزد و از اینطریق امنیت و سرعت رابطه قراردادی تامین می شود ولی تمامی این امور تنها با یافتن مبنای حقوقی برای گسترش دامنه مسئولیت قراردادی امکان پذیراست ،مبنای که با اصول حقوق تطابق داشته و مبتنی بر مبانی فقهی و نظریات پذیرفته شده از سوی فقها و حقوقدانان باشد. در این رساله برآن هستیم  که ضمن طرح و بیان اینکه مسئولیت قراردادی پزشک در نظام حقوقی ایران بر چه اصلی مبتی است . و اینکه آثار مسئولیت قراردادی پزشک از نوع تعهد به وسیله است یا تعهد به نتیجه؟آیا مسئولیت پزشک یک مسئولیت محض و بدون تقصیر است؟ضرورت پاسخگویی به این سؤالات  ناشی از آثاری است که بر هر یک از مسائل فوق الذکر مترتب است.

اهداف تحقیق         

• بررسی اینکه مبنای مسئولیت قراردادی پزشک در نظام حقوقی ایران بر چه اصلی مبتنی است
• بررسی تأثیرنهاد برائت در مسئولیت پزشک
• بررسی رابطه نظریه تقصیر در زمینه مسئولیت قراردادی پزشک

ضرورت انجام تحقیق

با توجه به گسترش روز افزون قرارداد میان پزشک و بیمار و به تبع آن افزایش مسئولیت مدنی ناشی از این قراردادها،نیاز به تحلیل مبنای این مسئولیت و تعیین قلمرو آن و همچنین تلاش برای قاعده مند نمودن آن احساس می شود.همان گونه که بیان شد در حقوق ایران مسئولیت قراردادی پزشک به طور مختصری مورد بررسی قرار گرفته و بررسی و تحقیقی جامع در مورد مبنای مسئولیت قراردادی وجود ندارد .اما چنان که ملاحضه می شود،همچنین گسترش دعاوی مسئولیت مدنی و گرایش به جبران تمامی خسارت ها اهمیت بررسی این موضوع را دو چندان می کند.

سوالها ی تحقیق

• آثار مسئولیت قراردادی پزشک از نوع تعهد به وسیله است یا تعهد به نتیجه؟
• آیا مسئولیت پزشک یک مسئولیت محض و بدون تقصیر است؟
• آیا در صورت شرط عدم مسئولیت یا برائت از ضمان پزشک به طور کلی از مسئولیت معاف است؟

فرضیه های تحقیق

• آثار مسئولیت قراردادی پزشک از نوع تعهد به وسیله است.
• مسئولیت پزشک یک مسئولیت محض نیست.
• شرط عدم مسئولیت یا تحصیل برائت ازضمان،پزشک را از مسئولیت به طورکامل معاف نمیکند.

چکیده

مرور زمان کیفری به عنوان یکی از موجبات سقوط دعوای عمومی شناخته می شود. این نهاد در قوانین مجازات عمومی قبل از انقلاب اسلامی به صراحت مورد قانونگذاری قرار گرفته بود ولی بعد از انقلاب اسلامی به دلایل شرعی از سیستم قضایی حذف شد تا اینکه در قانون آئین دادرسی کیفری سال 1378 در دسته ای محدود از جرائم و در قانون مجازات اسلامی سال 1392 در دسته گسترده ای از جرائم پذیرفته شد. با وجود پذیرش آن و تلاش در جهت رفع ایرادات همچنان ابهاماتی از هر جهت به آن وارد است که این ایرادات می تواند محل بحث و تحقیق قرار گیرد. هدف این پایان نامه پاسخ به این ایرادات و ابهامات و تلاش در جهت رفع آنها یا یافتن پیشنهاداتی به قانونگذار در جهت اصلاح آنهاست. مهمترین ایرادات و ابهاماتی که نهاد مرورزمان کیفری در قانون مجازات اسلامی سال 1392 دارد یکی غیر منطقی بودن ترتیب، مدت و شرایط برای شمول آن نسبت به جرایم تعزیری و عدم هماهنگی آنها با مبانی نظری این نهاد است و دیگری شمول یا عدم شمول آن نسبت به جرایم و مجازات های اشخاص حقوقی که خود جای سوال دارد و عدم خروج برخی از جرایم مهم و شدید از شمول آن می باشد. در این پایان نامه سوالات و فرضیات ما حول همین سه موضوع بوده و پس از تجزیه و تحلیل مقررات قانون مجازات اسلامی درباره مرورزمان، این سه ایراد را در قانون به بررسی کرده و در نهایت پیشنهاداتی را در جهت رفع آنها مطرح کرده ایم.

واژه های کلیدی: مرور زمان تعقیب، مرور زمان شکایت، مرور زمان مجازات، انقطاع مرور زمان، تعلیق مرور زمان.

فهرست مطالب
مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 1
1- بیان مسأله ………………………………………………………………………………………………………………. 1
2- سابقه تحقیق …………………………………………………………………………………………………………… 2
3- ضرورت و نوآوری تحقیق ……………………………………………………………………………………….. 3
4- سؤال های تحقیق ……………………………………………………………………………………………………. 4
5- فرضیه های تحقیق ………………………………………………………………………………………………….. 4
6- هدف ها و کاربرد های مورد انتظار از انجام تحقیق ……………………………………………………… 5
7- روش و نحوه انجام تحقیق و به دست آوردن نتیجه ……………………………………………………… 5
8- ساماندهی (طرح) تحقیق ………………………………………………………………………………………….. 5
فصل اوّل- مفهوم شناسی، سیر تاریخی و مبانی نظری ……………………………………………………. 6
بخش اوّل- تعریف، سابقه و فلسفه مرورزمان ………………………………………………………………….. 7
مبحث اوّل- تعریف و سابقه مرورزمان ……………………………………………………………………………. 7
گفتار اوّل- تعریف مرورزمان …………………………………………………………………………………………. 8
1- مفهوم لغوی مرورزمان ……………………………………………………………………………………………… 8
2- مفهوم اصطلاحی مرورزمان ………………………………………………………………………………………. 8
الف- مرورزمان به مفهوم عام …………………………………………………………………………………………. 8
ب- مرورزمان به مفهوم خاص ………………………………………………………………………………………. 9
یک- مرورزمان حقوقی به مفهوم خاص ………………………………………………………………………….. 9
دو- مرورزمان کیفری به مفهوم خاص …………………………………………………………………………… 10
3- تفاوت مرورزمان حقوقی و کیفری …………………………………………………………………………….10
گفتار دوّم- سابقه تاریخی مرورزمان ……………………………………………………………………………… 11
1- سابقه تاریخی مرورزمان در جهان ……………………………………………………………………………. 12
2- سابقه تاریخی مرورزمان در حقوق ایران …………………………………………………………………… 12
الف– مرورزمان در ایران قدیم ……………………………………………………………………………………… 12
ب– مرورزمان در ایران معاصر …………………………………………………………………………………….. 13
یک- مرورزمان در قوانین قبل از انقلاب اسلامی ……………………………………………………………. 13
دو- مرورزمان در قوانین بعد از انقلاب اسلامی ……………………………………………………………… 14
مبحث دوّم- فلسفه مرورزمان ………………………………………………………………………………………. 15
گفتار اوّل- مرورزمان حقوقی و دیدگاه موافقان و مخالفان آن …………………………………………… 15
گفتار دوّم- مرورزمان کیفری و دیدگاه موافقان و مخالفان آن …………………………………………… 17
1- ادلّه موافقان مرورزمان کیفری ………………………………………………………………………………….. 17
2- ادلّه مخالفان مرورزمان کیفری …………………………………………………………………………………. 18
بخش دوّم- مرورزمان در فقه اسلامی ……………………………………………………………………………..20
مبحث اوّل- مرورزمان حقوقی در فقه امامیه ………………………………………………………………….. 21
گفتار اوّل- ادلّه عدم مشروعیت مرورزمان حقوقی در فقه امامیه ……………………………………….. 21
گفتار دوّم- ادلّه مشروعیت مرورزمان حقوقی در فقه امامیه ………………………………………………. 22
مبحث دوّم- مرورزمان کیفری در فقه اسلامی ………………………………………………………………… 23
گفتار اوّل- مرورزمان جرم در کلام فقهای اسلامی ……………………………………………………………23
1- مرورزمان جرم در کلام فقهای امامیه ………………………………………………………………………… 24
2- مرورزمان جرم در کلام فقهای اهل سنّت ……………………………………………………………………26
الف- نظریه ابوحنیفه …………………………………………………………………………………………………… 26
ب- نظریه مالک، احمد و شافعی ………………………………………………………………………………….. 27
گفتار دوّم- مرورزمان مجازات در کلام فقهای اسلامی …………………………………………………….. 28
1- مرورزمان مجازات در کلام فقهای امامیه …………………………………………………………………… 28
2- مرورزمان مجازات در کلام فقهای اهل سنّت …………………………………………………………….. 29
الف- نظریه ابوحنیفه …………………………………………………………………………………………………… 29
ب- نظریه مالک، احمد و شافعی ………………………………………………………………………………….. 30
گفتار سوّم- دلایل مخالفان و موافقان مرورزمان کیفری در فقه اسلامی ………………………………. 31

 

1- دلایل موافقان مرورزمان کیفری در فقه اسلامی ………………………………………………………….. 31
الف- مصالح مرسله ……………………………………………………………………………………………………. 31
ب- تغییر نص به تبع تغییر عرف ………………………………………………………………………………….. 32
ج- شهادت متهم ………………………………………………………………………………………………………… 32
2- دلایل مخالفان مرورزمان کیفری در فقه اسلامی …………………………………………………………. 33
الف- اطلاق ادلّه مربوط به اجرای مجازات ها در حقوق اسلامی ………………………………………. 33
ب- قاعده الحق قدیم و لا یبطله شیئ حادث …………………………………………………………………. 34
ج- استصحاب بقای حقوق سابق …………………………………………………………………………………. 34
د- رد نظریه متّهم بودن شاهد ………………………………………………………………………………………. 34
گفتار چهارم- ادلّه توجیه کننده مشروعیت مرورزمان در جرائم و مجازات های تعزیری ………. 35
1- آیات قران …………………………………………………………………………………………………………….. 35
2- ماهیت مجازات های تعزیری ………………………………………………………………………………….. 36
3- قاعده عقلی ضرورت حفظ نظام اجتماعی ………………………………………………………………… 37
فصل دوّم- مرورزمان کیفری در حقوق جزای ایران …………………………………………………….. 43
بخش اوّل- مرورزمان کیفری در قانون مجازات اسلامی مصوّب سال 1392 ………………………. 44
مبحث اوّل- دایره اعتبار و اجرای مقرّرات مرورزمان کیفری …………………………………………….. 44
گفتار اوّل- جرایم و مجازاتهای تحت شمول مرورزمان کیفری …………………………………………. 45
1- جرایم و مجازات های تعزیری ……………………………………………………………………………….. 45
الف- تعزیر از منظر فقه امامیه ……………………………………………………………………………………… 46
ب- تعزیر در قانون مجازات اسلامی مصوّب سال 1392 …………………………………………………. 48
یک- تعریف تعزیر وتفاوت آن با تعریف مندرج در قانون مجازات اسلامی سال 1370 ……….. 48
دو- درجات تعزیر ……………………………………………………………………………………………………… 50
2- جرایم و مجازات های اشخاص حقوقی …………………………………………………………………… 52
گفتار دوّم- جرایم و مجازات های خارج از شمول مرورزمان کیفری ………………………………… 54
مبحث دوّم- مرورزمان تعقیب در قانون مجازات اسلامی سال 1392 …………………………………. 58
گفتار اول- مبدأ، مدت و آثار مرورزمان تعقیب ………………………………………………………………. 58
1- مبدأ مرورزمان تعقیب …………………………………………………………………………………………….. 58
الف- جرایم آنی و جرایم مستمر ………………………………………………………………………………….. 59
ب- جرایم به عادت و جرایم مرکّب …………………………………………………………………………….. 60
ج- جرایم مطلق و مقیّد ………………………………………………………………………………………………. 61
د- مبدأ مرورزمان در جرم افترا …………………………………………………………………………………….. 62
2- مدت مرورزمان تعقیب …………………………………………………………………………………………… 63
3- آثار مرورزمان تعقیب …………………………………………………………………………………………….. 67
گفتار دوّم- انقطاع و تعلیق مرورزمان تعقیب ………………………………………………………………….. 70
1- انقطاع مرورزمان تعقیب …………………………………………………………………………………………. 70
2- تعلیق مرورزمان تعقیب ………………………………………………………………………………………….. 73
مبحث سوّم- مرورزمان شکایت ……………………………………………………………………………………. 76
گفتار اوّل- جرایم مشمول مرورزمان شکایت …………………………………………………………………. 77
1- جرایم قابل گذشت به مفهوم خاص آن مندرج در ماده 104 ……………………………………….. 77
2- جرایم حق الناسی که شرعاً قابل گذشت باشند ………………………………………………………….. 79
گفتار دوّم- مبدأ و مدت مرورزمان شکایت ……………………………………………………………………. 81
مبحث چهارم- مرورزمان اجرای مجازات در قانون مجازات اسلامی سال 1392 …………………. 84
گفتار اوّل- مبدأ، مدت و آثار مرورزمان اجرای مجازات ………………………………………………….. 84
1- مبدأ مرورزمان اجرای مجازات ………………………………………………………………………………… 84
2- مدت مرورزمان اجرای مجازات ………………………………………………………………………………. 88
3- آثار مرورزمان اجرای مجازات …………………………………………………………………………………. 90
گفتار دوّم- انقطاع و تعلیق مرورزمان اجرای مجازات ……………………………………………………… 93
1- انقطاع مرورزمان اجرای مجازات …………………………………………………………………………….. 94
2- تعلیق مرورزمان اجرای مجازات ………………………………………………………………………………..98
بخش دوّم- مرورزمان در سایر قوانین جزایی ایران ……………………………………………………….. 102
مبحث اوّل- مرورزمان در قوانین جزایی واجد جنبه کیفری در ایران ……………………………….. 102
گفتار اوّل- مرورزمان کیفری در قانون آئین دادرسی کیفری سال 1378 …………………………… 103
گفتار دوّم- مرورزمان در قانون صدور چک …………………………………………………………………. 107
مبحث دوّم- مرورزمان در قوانین جزایی واجد جنبه انضباطی در ایران ……………………………. 109
گفتار اوّل- مرورزمان در قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب سال 1390 ………………………. 109
گفتار دوّم- مرورزمان در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب سال 1354 ……………………………………………………………………………………………………………………… 111
نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………………………………… 114
پیشنهادات ……………………………………………………………………………………………………………….. 124
فهرست منابع …………………………………………………………………………………………………………… 129
چکیده انگلیسی………………………………………………………………………………………………………… 134

مقدمه

1- بیان مسأله

مرور زمان کیفری یک نهاد نسبتاً جدید در حقوق کشورها می باشد که عبارت است از «انقضای مدتی از تاریخ وقوع جرم یا تاریخ قطعیت حکم که پس از آن، متهم دیگر قابل تعقیب و یا حکم دیگر قابل اجرا نخواهد بود.» (خالقی، 1389، 132) بررسی این مفاد در قوانین گذشته در طول ادوار تاریخ بشر نشان می دهد که چنین نهادی مورد توجه زیاد قانون گذاران آن دوران نبوده است و به شکل محدودی آن را در قوانین جزایی خود پذیرفته اند؛ لذا توجه گسترده به چنین تأسیسی در حقوق جزا و بحث و بررسی آن از طرف حقوقدانان بیشتر در همین قرون اخیر صورت گرفته است.

در میان فقها و صاحبنظران فقه امامیه نیز سابقه توجه گسترده به چنین نهادی وجود نداشته است و برای کسانی که در فقه و اصول اسلامی تبحر و مهارت دارند این مسأله و پرداختن به آن تازگی دارد. همین امر؛ یعنی جدید بودن این نهاد، سبب شده است که وقتی قانونگذاران خارجی خواسته اند این نهاد را در قوانین جزایی خود وارد کنند، از طرف حقوقدانان نظرات موافق و مخالف نسبت به آنان ابراز شود و از طرفی نیز سبب شده است که وقتی قانون گذاران کشورهای اسلامی مانند قانونگذاران کشور ما خواسته اند آن را مورد تصویب قرار بدهند، از همان ابتدا نسبت به مشروعیت آن از طرف صاحبنظران فقه اسلامی خدشه وارد شود. به عنوان نمونه وقتی قانونگذار قبل از انقلاب اسلامی آن را در قوانین جزایی خود مورد پذیرش قرار داده بود، در همان زمان مخالفت هایی با این مفاد وجود داشت به عنوان مثال آقای شفائی (1345، 46-45) معتقد است: «از تجزیه و تحلیل ادله مدعیان قانون مرور زمان در اسلام این نتیجه حاصل می شود که ادله آنان همگی مخدوش است و وجود قانون مذکور (مرور زمان) مخالف روح مکتب مزبور و معارض قواعد و اصول استنادی مدعیان می باشد و از لحاظ شرعی به هیچ وجه قابل پذیرش نیست.»

پس از انقلاب اسلامی با توجه به ضرورت ابتنای قوانین و مقررات بر موازین اسلامی، قانون گذار با همین توجیه حاضر به پذیرش چنین نهادی نشد و این نهاد به دلیل مغایرت با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان و همین طور دادگاه ها مورد قبول واقع نشد. بعد از مدتی به دلیل اشکالاتی که در کار دستگاه قضایی به وجود آمد، قانون گذار در قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 تا حدودی با مقررات غیر جامع و ناقص و دارای اشکال آن را در دسته ای خاص از جرایم بدون مشخص کردن ضابطه ای پذیرفت و سرانجام با تغییر موضعی آشکار در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 با مقررات نسبتاً جامعی آن را در دسته ای گسترده از جرایم پذیرفته است. چنین تغییر نگرشی که با این شرایط در سال های پس از انقلاب سابقه نداشته است، ممکن است باعث ایجاد مشکل برای قضات و دستگاه دادگستری شود؛ زیرا آنها سابقه آشنایی قبلی زیادی با این نهاد ندارند و یا اگر دارند به دلیل اینکه مقررات قبلی راجع به مرور زمان در قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 ناقص بوده است، ممکن است بسیاری از مقررات و قواعد جدید این نهاد برای آنها نامأنوس و ناآشنا باشد. از طرفی با توجه به آمار بالای جرائم در کشور و تراکم پرونده های کیفری، این نهاد می تواند باعث راحتی و سرعت کار دستگاه قضایی در رسیدگی به پرونده های جدید باشد و از طرفی در ندامت و اصلاح مجرمینی که سال های مدیدی از ارتکاب جرم آنها گذشته و عملاً ممکن است تغییر روحیه در آنها رخ داده باشد، موثر واقع شود. با توجه به این توضیحات و سختگیری قانون گذار نسبت به پذیرش چنین نهادی در ابتدا و سپس پذیرش آن به طور نسبتاً گسترده ای در بسیاری از جرائم و شرایط موجود در دستگاه قضایی کشور ما و جدید بودن قانون مجازات اسلامی برای قضات، بر آن شدم که در این پایان نامه شرایط و قواعد این نهاد را در قانون مجازات اسلامی سال 1392 بررسی کرده و اشکالات و نواقص آن را بیابم

– ضرورت و نوآوری تحقیق

ضرورت پرداختن به مفاد مرور زمان از این جهت است که مرور زمان بر اساس این عقیده به وجود آمده است که با گذشتن مدتی از تاریخ وقوع جرم شخص دچار حالت ندامت و پشیمانی شده و کم کم تغییر رویه و رفتار داده و دیگر به سمت ارتکاب جرم نمی رود و مجازات و تعقیب او فاقد هدف اصلاح و درمان می باشد؛ لذا اهمیت این امر ایجاب می کند که مقررات مربوط به مرور زمان جامع و کامل باشد تا این امر تحقق پیدا کند. اگر این مقررات جامع و کامل نباشد، رسیدن به این هدف با مانع مواجه می شود و از طرفی مهمترین واکنش جامعه در برابر جرم یعنی مجازات را از او سلب می کند و باعث فرار مجرمان خطرناک از چنگال عدالت می شود.

ضرورت دیگری که پرداختن به مفاد مرور زمان را توجیه می کند این است که قضات دادگستری بایستی با فلسفه چنین نهادی و مبانی نظری آن آشنایی داشته باشند تا نست به رعایت مقررات آن حساس باشند و به آن اهمیت بدهند و از طرفی بتوانند مقررات آن را با توجه به دکترین حقوقی و مبانی نظری آن تفسیر کرده و زمینه را برای تحقق هدف اصلی مرور زمان که همانا اصلاح و درمان مجرمین پس از گذشتن مدت زمانی از تاریخ وقوع جرم است فراهم آورند. از طرفی این مفاد و تفسیر درست آن می تواند زمینه را برای کاستن از حجم پرونده های قضایی که معضل بزرگ امروز دستگاه قضایی است فراهم آورد تا قضات بتوانند با طمأنینه و آرامش خاطر به رسیدگی به پرونده های جدید تر بپردازند. این امر نیز از عواملی می تواند باشد که ضرورت پرداختن به این موضوع را بیشتر تقویت می کند.

4- سوال های تحقیق

4-1- آیا ترتیب، شرایط و و مدت های پیش بینی شده برای شمول مرور زمان نسبت به جرایم تعزیری در قانون مجازات اسلامی، منطقی و فاقد اشکال است؟

4-2- آیا اقدام قانون گذار در استثنا کردن جرایم مذکور در ماده 109 از شمول مرور زمان و باقی گذاشتن سایر جرایم اقدام مناسبی بوده است؟

4-3-  آیا مرور زمان تعقیب و مجازات می تواند جرایم و مجازات های مربوط به اشخاص حقوقی را هم شامل بشود؟
5– فرضیه  های تحقیق آیاآیآیا

5-1- ترتیب، شرایط و مدت های پیش بینی شده برای شمول مرور زمان نسبت به جرائم تعزیری در قانون مجازات اسلامی منطقی نیست و دارای اشکال می باشد.

5-2- استثنا کردن جرایم مذکور در ماده 109 از شمول مرور زمان و باقی گذاشتن سایر جرایم اقدام مناسبی نبوده است.

5-3- مرور زمان تعقیب و مجازات می تواند جرایم و مجازات های مربوط به اشخاص حقوقی را هم شامل بشود.

6- هدف ها و کاربردهای مورد انتظار از انجام تحقیق

یافتن اشکالات و نواقص قانون و جهت دادن به قانون گذار در اصلاح قوانین مربوط به مرور زمان – برطرف کردن سوالات و ابهامات قضات، وکلا و دانشجویان در مورد قوانین مربوط به مرور زمان در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 و ایجاد رویه واحد میان آنها جهت دادن به هیئت عمومی دیوان عالی کشور و اداره حقوقی قوه قضاییه جهت ارائه نظریات و آرای منطقی

چکیده

حقوق دیپلماتیک از قدیمی‌ترین بخش‌های حقوق بین‌الملل است که پیدایش آن به پیدایش دولت و ضرورت برقراری ارتباط میان دولت‌ها برمی‌گردد. از دیرباز دولت‌ها برای ارتباط با یکدیگر گاه اقدام به تعیین نمایندگانی برای سفر به کشور دیگر می‌کردند. تنظیم روابط تجاری میان دو کشور و حمایت از مردم سرزمین خود که در آن سرزمین اقامت می‌کردند از مهمترین وظایف این نمایندگان بود. تحول مهم حقوق دیپلماتیک با تأسیس نمایندگی‌های دائمی در اواخر دوران رنسانس در دولت‌شهرهای ایتالیا اتفاق افتاد. سران کشورها، وزارت خارجه و مقامات دیپلماتیک دو کشور در ملاقات های حضوری در اجلاس‌های بین‌المللی و یا از طریق انجام مکاتبات رسمی تمایل خود را به برقراری روابط دیپلماتیک و متعاقب آن تأسیس مأموریت دیپلماتیک در کشورهای یکدیگر اعلام می‌دارند، در هر حال برقراری روابط دیپلماتیک و ابراز تمایل طرفین به تأسیس نمایندگی در کشورهای یکدیگر نقطه آغاز فعالیت یک مأموریت دیپلماتیک می‌باشد. با توجه به تصویب موافقتنامه راجع به جلوگیری و مجازات جرایم علیه اشخاص مورد حمایت بین المللی و نظم نوین جهانی وگسترش روابط میان تمدن ها ارزیابی حقوق دیپلماتیک با نگاهی جدید از اهمیت ویژه ای برخوردار است. حال این سوال مطرح میشود که آیا می توان راه های معقولی را برای بهبود روابط بین المللی دولتها یافت؟ این تحقیق با روش تحلیلی  و با هدف شناسایی راه های بهبود روابط بین المللی در صدد است از طریق به کارگیری نمایندگان دیپلماتیک مجرب، روابط بین المللی  دولتها را بهبود بخشد.

 

واژگان کلیدی: مزایای دیپلماتیک – مزایای کنسولی – اسلام و حقوق دیپلماتیک – اسلام و حقوق کنسولی

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                                                               صفحه

8

… 10

… 10

گفتار اول:تاریخچه. 10

گفتار دوم:مفهوم دیپلماسی.. 13

گفتار سوم:تحول کارکرد دیپلماسی.. 20

گفتار چهارم:تحول کارگذاران دیپلماسی.. 21

گفتار پنجم:تحول در ابزار دیپلماسی.. 22

… 23

… 25

عنصر نامطلوب… 37

… 39

گفتار اول:عصر رسالت… 41

گفتار دوم:تاسیس سفارت دایم. 45

گفتار سوم:وظایف سفیران. 46

گفتارچهارم: مصونیت سفیران. 47

… 52

… 52

گفتار اول:کنوانسیون  وین درباره روابط دیپلماتیک1961. 52

الف

گفتار دوم:کنوانسیون ماموریت ویژه 52

 

گفتار سوم:کنوانسیونوین راجع به نمایندگی دولتها در روابطشان با سازمان های بین المللی جهانی 1975. 53

71

مبحث سوم: نقش روابط دیپلماتیک در سیاست داخلی و خارجی کشورها 81

گفتار اول:تفاوت دیپلمات و سیاست‌مدار. 83

… 98

.. 101

.. 103

.. 103

گفتار اول:تاسیس یک پست کنسولی.. 104

گفتار دوم:تعیین رییس پست کنسولی.. 104

.. 105

گفتار اول:طبقات روسای پست کنسولی.. 107

گفتار دوم:حق تقدم بین روسای پست کنسولی.. 108

بخش دوم:انجام اعمال دیپلماتیک،حوزه کنسولی،عنصر نامطلوب… 108

مبحث اول:انجام اعمال دیپلماتیک توسط ماموران کنسولی.. 108

مبحث دوم:حوزه کنسولی.. 109

مبحث سوم:اعلام اشخاص به عنوان عنصر نامطلوب… 109

110

.. 116

منابع. 121

واژه (دیپلماسی) به معنای هدایت روابط بین افراد، گروه ها و ملتها و جمله واژه های سیاسی مورد استفاده در عرصه مناسبات بین المللی است. دیپلماسی در معنای رسمی خود عمدتا به هدایت روابط بین المللی از طریق دیدار و گفتگوهای مقامات و دیپلماتهای رسمی بازمیگردد.
مقدمه

در گذشته، دیپلماسی بین کشورها بیشتر به موضوعاتی همچون روابط شخصی و حانوادگی پادشاهان دو کشور یا مسئله جنگ و صلح مربوط می شد،اما

 در شرایط کنونی جهان،علاوه بر این موارد، موضوعاتی همچون روابط سیاسی، اقتصادی –تجاری، مناسبات فرهنگی و علمی نیز در محور مباحث دیپلماتیک بین کشورهای مختلف ومیان کشورها با سازمان های بین المللی ومنطقه ای قرار گرفته است در واقع،دیپلماسی مجری سیاست خارجی در چارچوب دکترین سیاست خارجی هر کشور است. معمولا،دکترین سیاست خارجی هر کشور را رئیس حکومت یا وزیر امور خارجه آن کشور تعیین میکند.اهداف دکترین سیاست خارجی هر کشور ارائه اصول کلی برای هدایت سیاست خارجی آن کشور و اجرای دیپلماسی است.این اصول به رهبری سیاسی هر کشور اجزه می دهد تا با وضعیتهای مختلف پیش آمده به طور مناسب برخوردار کند و رفتار کشور در برابر سایر کشورها را توضیح دهد وهمچنین روابط خارجی کشور خود را با سایر واحدهای سیاسی دنیا و همچنین سازمان های منطقه ای و بین المللی تنظیم کند.

یکی از نکات مهم در مناسبات دیپلماتیک بین کشورها و میان کشورها و سازمان های بین المللی به رسمیت شناختن مصونیت دیپلماتیک برای سفیر،کنسول، رئس هیات نمایندگی و سایر اعضای کادر  دیپلماتیک و کنسولی است.در این چارچوب، دولت میزبان به رئیس هیات دیپلماتیک از کشئری دیگر اجازه می دهد تا بخشی از خاک کشور او را، که سفارتخانه نامیده میشود، اداره کند. همچنین، مکان، کارمندان و حتی خودروهای هیات دیپلماتیک نیز در برابر بسیاری از قوانین کشور پذیرنده (میزبان) مصونیت دارند.

مصونیت دیپلماتیک و کنسولی گونه ای مصونیت قانونی است که کشورهای میزبان ان را برای هیاتهای دیپلماتیک  و کنسولی تضمین می کنند تا این هیاتهای بتوانند، بدون نگرانی از اینکه تحت پیگرد قانونی این کشورها قرار گیرند، وظایف خود را انجام دهند. اگر چه این مصونیت در حقوق بین المللی پیشینه ای دیرینه دارد، در سال 1961و1963 با امضای کنوانسیون روابط دیپلماتیک و کنسولی در وین به صورت اصول موضوعه حقوق بین المللی درآمد.

حقوق دیپلماتیک یکی از شاخه های مهم و جالب حقوق بین الملل است ،حقوقی که رابطه دیپماتیک میان دولت دولتها را پوشش می دهد و رابطه دوستانه میان آنها را تقویت می کند. به عبارت دیگر، حقوق دیپلماتیک حقوق مربوط به سفارتخانه ها و اعضای آن است. در عرصه بین المللی، شاید میان دو کشور مشکلات و اختلافاتی رخ دهد و منافع طرفین را به خطر اندازد؛ در چنین وضعیتی، توسل به راه حل دیپلماتیک امری مهم و حیاتی است و حل مسالمت آمیز اختلاف میان دو طرف را تضمین می کند. معمولا چنین سازو کاری با اعزام متقابل نمایندگان دولتها و پذیرش آنها در قلمرو یکدیگر انجام می شود.

حقوق دیپلماتیک در تعریفی کلی و ساده عبارت است از:مجموعه قواعدی که نظام روابط سیاسی خارجی بین دولت بر آن استوار است. چنین قواعدی در مجموعه ای به نام کنوانسیون 1961 وین درباره روابط دیپلماتیک تدوین شده و در روابط میان دولتها بسیار با اهمیت است. این کنواسیون با تلاش بی وقفه سازمان ملل متحد به منظور قاعده مند و منسجم کردن روابط دیپلماتیک میان دولتها، در سال 1961 در شهر وین، پایتخت اتریش به تصویب دولتها رسید. بنابراین، علی رغم اینکه برقراری روابط دیپلماتیک ریشه تاریخی دارد و به دوران باستان برمی گردد، شکل گیری حقوق دیپلماتیک به صورت امروزی بعد از جنگ جهانی دوم بود.

حقوق دیپلماتیک روابط دیپلماتبک میان دولتها را سامان دهی و نظام مند کرده. مطابق با این حقوق، برقراری روابط دیپلماتیک مستلزم شرایطی است: اولا، فقط کشورها حق برقراری روابط دیپلماتیک را دارند.ثانیا، دو طرف رابطه باید موجودیت یکدیگر را به رسمیت بشناسند. ثالثا، کشورها باید با رضایت خودشان متقابلا بر ایجاد روابط دیپلماتیک توافق کنند. با مجموع این سه شرط، کشورها می توانند در قلمرو همدیگر نمایندگیهای دائمی یا موقتی برپا کنند. ماموران  نماد استقلال و حاکمیت کشور خودشان هستند.

روابط دیپلماتیک ابزار اجرای سیاست خارجی است و دیپلماتیک ویژگی خاص روابط خارجی دولتهاست. عامل اجرایی این سیاست را دیپلمات و نحوه اداره آن را دیپلماسی میگویند.

اجرای دیپلماسی بر عهده گروهی است که (هیات دیپلماتیک) نامیده می شود. این گروه نماینده رسمی کشور فرستنده در کشور پذیرنده یا میزبان است.وظیفه این هیات حفظ منافع دولت و شهروندان کشور فرستنده در کشور میزبان است. البته این امر در چارچوب حقوق بین الملل صورت میگیرد.

برقراری رابطه کنسولی میان دولتها پیشینه ای دیرینه دارد؛ این رابطه ابتدا در مصر، سپس در در دولت شهرهای یونان باستان، البته نه به مفهومه گسترده امروزی آن، شکل گرفت. چنین رابطه ای به تدریج میان سایر کشورها نیز رواج یافت.هدف از روابط کنسولی گسترش روابط انسانی بین کشورها و فرهنگهای مختلف، تجارت بین المللی، ایجاد روابط اقتصادی میان خارجیان و اتباع کشورهای اروپایی وغیر اروپایی اهمیت بسیاری داشته است. در جهان امروز، روابط کنسولی از جنبه دیگری مطرح است و به منظور گسترش روابط تجاری بین المللی اهمیت ویژه ای دارد. روابط کنسولی نسبت به روابط دیپلماتیک قدمت بیشتری دارد. در روابط کنسولی، برعکس روابط دیپلماتیک، حقوق مکتوب بر قواعد عرفی مقدم است، زیرا مقررات مربوط به آن از ابتدای موضوع معاهدات دوجانبه میان کشورها بوده است.

عملکرد و حقوق کنسولها، چه به لحاظ کار کردی و چه از منظر جایگاه حقوق، متفاوت با نمایندگان دیپلماتیک است. این افراد گرچه نمایندگان دول فرستنده برای مقاصد خاص هستند، بر خلاف مامورین دیپلماتیک از مصونیت کامل در برابر قوانین و صلاحیتهای اجرای دولت پذیرنده بهرمند نیستند و مصونیتهای آنها نسبتی است در واقع طیف وظایف کنسولی بسیار متنوع است و در برگیرنده اموری از قبیل حفظ منافع دولت فرستنده و اتباع آن،توسعه روابط اقتصادی و فرهنگی، صدور گذرنامه و روادید، اداره اموال اتباع دولت فرستنده در کشور میزبان، ثبت فوت، ازدواج و طلاق آنان و نظارت بر کشتیها و هوا پیماهای متعلق به دولت فرستنده است.(خالوزاده،7،1390 )

شرح و بیان مسئله:

حقوق دیپلماتیک یکی از شاخه های حقوق بین الملل است که هنجار ها و قواعد ماموریت های دیپلماتیک را بیان می کند. مقررات و قواعد حاکم بر ماموریت های دیپلماتیک تا قرن ها با توجه به عرف بین المللی تعیین می شد از مهمترین ویژگی های اصل مزایا و مصونیت و امنیت نمایندگان بود که حتی در زمان جنگ میان دو کشور مورد احترام قرار داشت اما از دهه 1960 با تدوین کنوانسیونهای وین “کنوانسیون راجع به روابط دیپلماتتیک ” 1961 و “کنوانسنیون راجع به روابط کنسولی “1963 که توسط کمسیون حقو ق بین الملل سازمان ملل نوشته و بسیاری از کشورها به ان پیوستند ،این رشته از وضعیت عرفی به حالت مدون در امد . سه کنوانسیون دیگر که اهمیت محوری  در تعین قواعد حقوق دیپلماتیک دارد شامل ” کنوانسیسون راجع به ماموریت های ویژه “مصوب 1969 در مجمع عمومی سازمان ملل “کنوانسیون راجع به جلوگیری و مجازات جرائم علیه اشخاص مورد حمایت بین المللی ” مصوب 1973 در مجمع عمومی و “کنوانسیون راجع به نمایندگی دول در روابط خود با سازمان های بین المللی جهانی” مصوب 1975 در کنفرانس وین میشود (معین زاده،عباس.1372).

نقش اسلام در توسعه حقوق و روابط دیپلماتیک : این مطلب مسلم است که در آغاز و پیش از تنظیم قواعد حقوق بین الملل ،برای یک مدت مدید مقررات دینی بر روابط دیپلماتیک حکمفرما بودندروابط دیپلماتیک به طور خاص و روابط بین الملل به طور عام ثمره تمدن ها و ادیان گوناگون هستند . مطابق ماده 9 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری ، اعضای این دیوان علاوه بر شرایط شخصی باید نماینده انواع بزرگ تمدن ها و و مهمترین نظامهای حقوقی جهان باشند تدوین کنندگان این اساسنامه در تنظیم این ماده ،از جمله بر تمدن اسلام و رژیم حقوقی آن تاکید داشته اند. در همین ارتباط دولت های کشورهای اسلامی نیز طی نامه ای به دبیر کل جامعه ملل اظهار نمودند “بدون تردید ،تمدن اسلام با سابقه درخشان خود “،در گذشته و حال یکی از انواع تمدن ها را تشکیل داده و حقوق اسلام ،که بر بخش عظیمی از جمعیت جهان حاکم است ،دارای نظام حقوقی مستقل با منابع و ساختار و مفاهیم خاص خود می باشد ” در آوریل 1945 در کنفرانس سانسفرانسیکو نیز این نکته مورد تایید قرار گرفت که نظام حقوقی اسلام یکی از نظامهای متمدن و مستقل مورد نظر ماده 9 اساسنامه دیوان است (میرمحمدی ،سید مصطفی.1382).

اصل اساسی در حقوق بین الملل عمومی اینگونه است : دو دولت زمانی می تواند باهم روابط دیپلماتیک برقرار کند که در آن خصوص توافق نموده باشند

از سوی دیگر آنچه که در بر قراری روابط دیپلماتیک میان دو کشور مورد توجه است این است که روابط فقط بین دولت هایی میتوان برقرار شود که شرایط حقوقی لازم را داشته باشد و در مورد روابط دیپلماتیک این شرایط محدود به شناخت رسمی هردو دولت و توافق بین آنها و احراز وجود رابطه با اعزام نماینده از طرف نزد طرف دیگر یا متقابلا از سوی هر دو طرف است. از این رو شرایط برقراری روابط دیپلماتیک را می توان اینگونه یان کرد.

1-    دو طرف رابطه به معنی حقوق بین المللی دولت باشند

2-    دوطرف رابطه موجودیت و هویت یکدیگر را به رسمیت شناخته باشند

3-    برای بر قراری چنین رابطه ای توافق کرده باشند

مأموران دیپلماتیک دارای مقام نمایندگی کشورفرستنده هستند و حضورآنها به مثابه حضورمستمریک کشورنزد کشوردیگراست، لذا آنان نماینگراقتدارو استقلال و حاکمیت کشورفرستنده هستند.(هاشمی،7،1387)

حقوق دیپلماتیک شاخه­ای از حقوق عمومی خارجی (بین­الملل عمومی) است که درباره اعمال و نظامات روابط خارجی دولت و نمایندگی او در خارج بحث می­ کند؛ یعنی هم از امور بین­الملل و هم از نحوه اجرای آنها. به عبارت دیگر حقوق دیپلماتیک مجموعه قواعدی است که نظام روابط سیاسی خارجی بین دولت­ها بر اساس آن استوار است.

در این تعریف دو ویژگی مشهود است:

1- موضوع حقوق دیپلماتیک، روابط سیاسی خارجی است.

2- روابط سیاسی بین دولت­ها برقرار می­ شود.(عبدالمجید زواری،5،1384)

ادبیات تحقیق:

معین زاده در کتاب “حقوق دیپلماتیک نوین” به بررسی مقررات و قواعد حاکم برماموریت های دیپلماتیک می پردازد که تا قرن ها با توجه به عرف بین الملل تعیین میشد و همچنین به ضرورت برقراری روابط دیپلماتیک بین کشور ها می پردازد. (معین زاده، 1372).

پرویز ذوالعین در” کتاب حقوق کنسولی” به بررسی روابط کنسولی که به منظور حفظ منافع افراد کشوری در کشور دیگر که از قدیمی ترین روابط بین المللی است و با گسترش روابط بین المللی، در زمینه سیاسی ،طی دو قرن اخیر بمرور نمایندگی های دائم دیپلماتیک، بین دولتها برقرار گردیده و به سرعت بر تعدادس شان افزوده شده است  می پردازد(ذوالعین،1388). 

عبدالحکیم سلیمی در مقاله ای تحت عنوان”حقوق دیپلماتتیک در اسلام “به بررسی حقوق دیپلماتیک و منابع  حقوق دیپلماتیک در اسلام که عبارت است از “کتاب ،سنت،عرف،سیره عقلا و احکام حکومتی پرداخته و حقوق اقلیت های دینی که از موضوعاتی هستند که می توان از آنها در تبیین حقوق دیپلماتیک استفاده کرد و اینکه اسلام دین جهانی است و هدایت انسانها به سوی حق رسالت اصلی این دین مبین به شمار می اید روابط دیپلماتیک در نظام حقوقی اسلام جایگاه خاصی مییابد ،چرا که به مقتضای حکمت ،دیپلماسی فعال و حکیمانه پیشرط دعوت و هدایت است.(عبدالحکیم سلیمی،1388).

پرویز ذوالعین در کتاب “حقوق دیپلماتیک”به بررسی افرادی که در طرح ریزی سیاست خارجی و تعیین خط مشی آن دخالت دارند پرداختهو همچنین کوشش های فردی و جمعی و دولتی و سازمان های بین المللی برای تدوین قواعد مربوط به ماموران دیپلماتیک را تشریح کرده است.(ذوالعین،1384)

ضرورت و نوآوری تحقیق:  

 امروزه ما در دنیایی زندگی می کنیم که نمیتوان نقش روابط دیپلماتیک و کنسولی را در عرصه جهان نادیده بگیریم زیرا با گسترش برقراری این روابط در زمینه های مختلفی از جمله سیاسی و اقتصادی و تاثیر پذیری سیاست های خواه ناخواه از سیاست های این روابط ما احساس نیاز کردیم که تحقیق جامع در این زمینه میتواند سیاست های دولت را در برخورد با این روابط بیشتر همگون کند

از آنجاییکه برقراری روابط دیپلماتیک و کنسولی تاثیر بسزایی در بهبود روابط بین دولت ها دارد بنابرین مزایایی که در برقراری این روابط دیپلماتیک و کنسولی در نظر گرفته می شود میتواند در هر چه بهتر شدن روابط سیاسی و اجتماعی ،فرهنگی ،اقتصادی کمک کند

سوالات تحقیق:

1-آیا حقوق دیپلماتیک و کنسولی نقش مثبتی در برقراری روابط بین المللی دولتها دارد؟

2-آیامزایای دیپلماتیک و کنسولی در فعالیت این کارکنان تاثیر میگذارد؟

فرضیه:

1-برای حقوق دیپلماتیک و کنسولی می توان نقش مثبتی قایل شد.

2- مزایای حقوق دیپلماتیک و کنسولی در فعالیت انها نقش مثبتی دارد.

هدف و کاربرد های مورد انتظار از تحقیق:

1-بررسی و شناخت هر چه بیشتر مزایای روابط دیپلماتیک و کنسولی

2-ارائه راهکارهای مناسب از جهت برخورداری از مزایای حقوق دیپلماتیک و کنسولی

3-    بررسی روابط دیپلماتیک و کنسولی و تاثیر مزایای دیپلماتیک و کنسولی در برقرراری روابط بین دولت ها

همچنین این رساله از لحاظ نظری و عملی برای پژوهشگران مخصوصا دانشجویان رشته حقوق و روابط بین الملل مفید است و میتواند در وزارت امور خارجه مورد استفاده قرار بگیردو به آنها در بهبود روابط بین المللی و در تعیین سیاست خارجی مناسب کمک شایانی بکند.

روش تحقیق و گردآوری اطلاعات:

الف)نوع روش تحقیق:

توصیفی و مبتنی بر تحلیل حقوقی

ب)روش گردآوری اطلاعات و داده ها:

چکیده

موضوع حمایت از شورشیان و شبه نظامیان و وضعیت حقوقی آن از موضوعات روز محسوب می شود. توجه به این موضوع در قالب حقوق بین الملل ضروری به نظر می رسد. این موضوع نه تنها برای حقوقدانان و سیاسیون بلکه با توجه به حجم وسیع رسانه ای در زمان کنونی، مورد توجه اشخاص عادی نیز قرار گرفته است. برای اینکه موضوع حمایت از شورشیان و شبه نظامیان در قالب نظام مسئولیت بین المللی بررسی شود.از روش کتابخانه ای استفاده و مفهوم، مبانی و رویه قضایی بین المللی به طور دقیق مورد بررسی قرار گرفت. در زمان کنونی با توجه به اوضاع کشورهای مختلف توجه ها بیش از پیش معطوف این موضوع و جوانب حقوقی آن شده است. در تمام دنیا دهها گروه شورشی و شبه نظامی یا برای سرنگونی دولت مرکزی یا برای جدایی در جدال می باشند.در این پژوهش تلاش شد تا از منظر حقوق بین الملل موضوع مورد تحلیل قرار گیرد.برای این منظور مسئولیت دولت حمایت کننده از شورشیان و شبه نظامیان در قالب نظام مسئولیت بین المللی دولت، و با بررسی رویه قضایی چگونگی مسئول قلمداد شدن دولت حمایتگر مورد مطالعه قرار گرفت. علاوه بر نظام مسئولیت بین المللی دولت این موضوع با سایر شاخه های حقوق بین الملل از جمله حقوق بین الملل بشر دوستانه، حقوق بین الملل کیفری و… نیز مرتبط می باشد. این پژوهش روشن کننده اقدامات مشروع و نامشروع دولت ها در رابطه با حمایت از  شورشیان و شبه نظامیان و در نهایت تحقق یا عدم تحقق مسئولیت بین المللی دولت می باشد.

واژگان کلیدی

مسئولیت بین المللی دولت، حمایت ، شورشیان و شبه نظامیان ، حق تعیین سرنوشت ،اصل عدم مداخله

فهرست مطالب

عنوان                                                                                               صفحه

. 9

. 9

.. 10

. 12

.. 12

12

.. 13

.. 13

. 13

.. 13

. 14

. 15

.. 15

.. 16

.. 16

الف -امتیازات نظریه خطا یا تقصیر. 17

ب- اشکال نظریه خطر: 17

.. 17

18

19

.. 19

… 21

.. 22

.. 23

.. 25

… 28

28

29

30

. 31

. 31

32

     32

33

. 34

. 34

. 35

. 36

36

. 38

 

.. 39

.. 41

.. 41

. 43

43

. 44

. 46

51

. 54

. 55

.. 55

.. 56

. 57

2. . 58

. 58

.. 59

60

61

. 61

… 62

    62

    63

.. 66

… 70

… 72

73

. 79

  79

. 80

. 81

  82

. 83

.. 84

.. 86

.. 88

. 93

.. 94

.. 94

.. 99

. 99

. 100

.. 101

.. 103

… 108

. 108

. 108

109

111

.. 115

.. 122

.. 123

. 127

نتیجه گیری.. 134

.. 137

.. 140

 مقدمه 

از زمان تشکیل نخستین دولت شهرها همواره افرادی وجود داشته اند که با نظام حاکم سیاسی، اقتصادی و… مخالف بوده و این مخالفت را گاهی به صورت نافرمانی و شورش نشان داده اند. از همان زمان سایر دول رقیب از این فرصت استفاده و جهت تضعیف آن دولت از افراد ناراضی و نافرمان به شکلهای مختلف حمایت کرده اند. در یکی دو قرن اخیر و پس از بروز پدیده استعمار و تشکیل جریانات ملی گرایانه برای مقابله با آن گروه های انسانی مسلح جایگاه ویژه ای در روابط بین کشورها پیدا کردند. پس از این دوره و روی کارآمدن دولتهای فرد سالار دیکتاتور و همچنین ترسیم مرزها بدون توجه به ترکیب قومی،زبانی،نژادی و مذهبی گروه هایی تحت همین تفکرات(قومی و مذهبی) تشکیل و خواستار تشکیل دولت با حضور تمام گروه های قومی،نژادی یا به دنبال جدایی و انضمام به کشور دیگر و حتی استقلال شده اند.در این میان کشورهایی بوده و هستند که منافع خود را در تحقق اهداف شورشیان می بینند و آنها را در زیر چتر حمایتی خود قرار می دهند.

بیان مساله

گرچه در گذشته تنها کشورها بعنوان تابعان حقوق بین الملل مطرح بوده اند اما با توسعه تابعان حقوق بین الملل شاهد ورود بازیگران جدیدی به عرصه روابط بین الملل بوده و هستیم.در قرن بیستم و قرن کنونی با تشکیل گروه های انسانی تحت عنوان نهضتهای آزادیبخش و گروه های شورشی و شبه نظامی این گروه ها از یکسو به بسیاری از قواعد حقوق بین الملل ملتزم شده اند و از سوی دیگر با توجه به افزایش روند تشکیل این گروه ها در عرصه بین المللی ضرورت توجه به جایگاه بازیگران غیر دولتی تحت عنوان گروه های شورشی و شبه نظامی جلب توجه می کند.در شرایط کنونی بین المللی که بسیاری از دولتها در پی اهداف خود و محدودیت در مداخله مستقیم اقدام به حمایت از گروه های شورشی و شبه نظامی می کنند و این موضوع بر تاثیر گذاری این گروه ها در معادلات جهانی افزوده است.در پی همین حمایتها و اقدامات گروه های شورشی و شبه نظامی همواره انگشت اتهام به سوی دول حامی این گروه ها بعنوان مسئول اقدامات صورت گرفته اشاره رفته است.اصل حق تعیین سرنوشت بر پایه نظریه حق حاکمیت مردم استوار است. بر اساس این حق، مردم می توانند آزادانه وضعیت نحوه اداره سیاسی جامعه خودشان را تعیین کنند.البته مفهوم حق تعیین سرنوشت از گذشته تا کانون دچار تغییر شده است و از بعد داخلی به بعد بین المللی در گذر  بوده است.حق تعیین سرنوشت داخلی که بر طبق آن هر خلقی حق این را دارد، نظام سیاسی، حقوقی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خود را خود به طور آزادانه انتخاب کند. آنچه مورد منازعه و نامشخص است حق تعیین سرنوشت بیرونی یعنی تصمیم گیری در مورد هویت و شناسایی بین المللی یک خلق می باشد، چرا که این بعد بدین معنا می باشد که هر خلقی که مایل باشد یک دولت خودی تشکیل دهد، اجازه داشته باشد،از مجموعه کشوری که تاکنون در آن زیسته جدا شود و دولت خود را بنیاد نهد.درپوشش همین حق بوده است که کشورها شاهد شورش،انقلاب و تجزیه بوده اند و این حق باعث تشکیل گروه های شورشی و شبه نظامی شده است.که در پی احقاق این حق شده اند و دولتهای ثالث نیز به اشکال مختلف از این گروه ها حمایت کرده اند.از آنجا که اصل عدم مداخله بیان می کند هیچ دولت یا گروهی ازدولتها حق مداخله مستقیم یا غیر مستقیم،به هر دلیلی،در امور داخلی یا خارجی دولت دیگری را ندارد در صورت حمایت دولتها از شورشیان به نظر میرسد نقض یک تعهد بین المللی صورت گرفته است.البته قابلیت انتساب مهم ترین نکته برای تحقق مسئولیت بین المللی دولتها در رابطه با حمایت از شورشیان است که این موضوع همواره از مباحث پیچیده و کلیدی بوده است.و با توجه به این که در دهه های اخیر با بروز درگیریها در کشورههای آفریقایی و خاورمیانه وتحولات کشورهای عربی به ویژه لیبی و سوریه موضوع حمایت از شورشیان و شبه نظامیان و اعمال انها و در نتیجه مسئولیت دولتهای حمایت گر بیش از پیش خود نمایی می کند.با توجه به اهمیت  حقوقی موضوع در این پژوهش سعی بر آن است تا اقدامات حمایتگرانه از گروه های شورشی وشبه نظامی در قالب نظام مسئولیت بین المللی آورده و ابعاد و جنبه های مختلف این موضوع را بررسی کنیم. 

جنبه جدید بودن و نوآوری طرح در چیست؟

گر چه در حوزه مسئولیت بین المللی پژوشهای مختلفی صورت گرفته است اما در رابطه با مسئولیت دولتها ناشی از حمایت از شورشیان و شبه نظامیان موضوعی است که چندان به آن پرداخته نشده است و انتظار می رود در این پژوهش با دقت کافی مورد بررسی قرار گیرد و یافته های آن بتواند در بیان و روشن سازی این موضوع مهم و البته پیچیده موثر واقع گردد.

بیان سؤال‌های تحقیق

1-آیا قواعد حاکم بر نظام مسئولیت بین المللی دولت به مسئولیت دولتهای حامی شورشیان و شبه نظامیان قابل تعمیم است؟

2-چه نوع و میزان کنترلی از سوی دولت حمایت کننده برای تحقق مسئولیت بین المللی لازم است؟

3-آیا به رسمیت شناختن یک گروه شورشی موجب مسئولیت بین المللی می شود؟

4-آیا رویه قضایی بین المللی در دو حوزه کیفری و غیر کیفری  در رابطه با تحقق مسئولیت بین المللی دولتهای حامی شورشیان یک شکل بوده است؟

فرضیه‌ها

1-قواعد حاکم بر نظام مسئولیت بین المللی دولت به مسئولیت دولتهای حامی شورشیان و شبه نظامیان قابل تعمیم می باشد.

2-در رابطه با نوع و میزان کنترلی که از سوی دولت حامی موجب مسئولیت بین المللی می شود دو معیار کنترل کلی و کنترل موثر مطرح می باشد.

3- به رسمیت شناختن یک گروه شورشی می تواند موجب مسئولیت بین المللی دولت شود.

4- رویه قضایی بین المللی در دو حوزه کیفری و غیر کیفری  در رابطه با تحقق مسئولیت بین المللی دولتهای حامی شورشیان یک شکل نبوده است. 

 ضرورت انجام تحقیق

با توجه به اینکه همه روزه خبرهای متعددی در مورد اعمال شورشیان و شبه نظامیان و اقدامات حمایتگرانه برخی از دولتها در سر تا سر جهان میشنویم توجه همگان به سوی مسئولیت بین اللملی این دولتها جلب شده است که چگونه و تحت چه شرایطی این دولتها مسئول اعمال صورت گرفته از سوی گروه های شورشی و شبه نظامی هستند و چگونه میتوان اقدامات حمایتگرانه این دولتها را در قالب نظام مسئولیت بین المللی آورد و مسئولیت بین المللی آنها را محقق دانست؟

 هدف‌ها وکاربرد های مورد انتظار از انجام تحقیق

از آنجا که موضوع شورشیان و شبه نظامیان و حمایت از آنها از مسائل مهم در عرصه بین المللی می باشد و همواره ابعاد جدیدی از این موضوع مطرح میشود.هدف از تحقیق پیش رو بررسی مسئولیت بین المللی دولتها در قبال حمایت از شورشیان و شبه نظامیان از منظر نظام مسئولیت بین المللی و روشن ساختن شرایط تحقق این موضوع می باشد.این پژوهش می تواند در مجامع علمی و دانشگاهی و نهادهای تصمیم ساز در رابطه با شیوه برخورد با شورشیان و کشورهای حمایت کننده مورد استفاده قرار گیرد.

چکیده

       تاریخ بشر همواره شاهد بروز کشمکشها وتقابل بین ملتهای گوناگون بوده است.در واقع جنگ را میتوان بعنوان یکی از مهمترین شیوه ها ی ارتباط بین ملل مختلف در طول تاریخ دانست. بنا به به نظراندیشمندان، عمر بشر بیش از صلح در جنگ وکشمکش سپری گشته است. بشر دیروزی به جنگ تنها از جنبه قدرت طلبی وسلطه گری بر سایر ملتها ودر بعضی موارد جهت احقاق حق خود می نگریست. بتدریج با تکامل بشریت در همه زمینه ها، از جمله اقتصادی ، سیاسی ، فرهنگی ونظامی این وظیفه خاص بر عهده جنگجویان حرفه ای وپس از آن بر عهده نیروهای مسلح کشورها گذاشته شد تا در سرنوشت جنگها دخالت نموده واز این حیث تاثیر گذار باشند.در این زمان دیگرجنگها نه تنها یک واقعه تاریخی بلکه یک فرایند دارای ابعاد  مختلف محسوب میشدند. با ورود سیر جنگها به مرحله جدید از نظردکترین وجنگ افزار وبروز جنگهای ویرانگرجهانی (جنگ جهانی اول ودوم) در قرن حاضر، جنگها دارای ابعاد حقوقی نیز شدند.بویژه آنکه در خلال بروز مخاصمات مسلحانه بین کشورها بعضا جنایاتی نیز رخ می داد و این از نظر جامعه بین الملل بسیار  مهم بود که به تعقیب جنایتکاران پرداخته وآنان از مجازات مصون نمانند.این امر باعث پررنگ تر شدن نقش نهادهای تازه تاسیس بین المللی از یک سو وروشن شدن ابعاد مهم ومختلف مخاصمات مسلحانه برای کشورها از سوی دیگر گردید.بدین ترتیب وبا بهره گیری از این رخدادها، حقوقدانان بین المللی به فکر بررسی ابعاد حقوقی جنگ وتقابلهای مسلحانه افتاده ودر این رابطه کوششهای بسیاری صورت گرفت.اقداماتی که در جهت تدوین حقوق عرفی جنگ ومخاصمات مسلحانه صورت گرفت و همچنین معاهدات دو یا چند جانبه که برای بکارگیری قوانین خاص به هنگام بروزمخاصمات مسلحانه منعقد میشد ، همگی از این دسته اند.همه این تلاشها از آنروست که در صورت بروز جنایت و یا هر فعل وترک فعلی که مغایر با معاهدات دو یا چند جانبه و تخطی از حقوق عرفی جنگ توسط یک کشور درگیر جنگ، طرف دیگربتواند این موارد را از طریق حقوق بین الملل پیگیری نموده و مسئولیت بین المللی اعمال خلاف را متوجه طرف مرتکب این اعمال اعم از شخص ویا دولت بنماید. این نوشتار سعی در روشن نمودن ابعاد حقوقی مسئولیت بین المللی دولتها در قبال اعمال مجرمانه نیروهای مسلح خود دارد .

واژگان کلیدی: مسئولیت بین المللی- نیروهای مسلح- حقوق مخاصمات مسلحانه – حقوق بشردوستانه – جنایت علیه بشریت

          فهرست پایان نامه

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………….. 1

فصل اول : مسئولیت بین المللی دولتها (تعاریف ، مبانی ومنابع)………………………………………………6

نگاه کلی…………………………………………………………………………………………………………………………….7

بخش اول : مسئولیت بین المللی……………………………………………………………………………………………8

گفتار اول :تعاریف مسئولیت بین المللی………………………………………………………………………………..10

گفتار دوم : مبانی مسئولیت بین المللی………………………………………………………………………………….10

گفتار سوم : منابع مسئولیت بین المللی………………………………………………………………………………….12

فصل دوم‌: نیروهای مسلح وحقوق وتکالیف آنان در حقوق مخاصمات مسلحانه…………………….20

نگاه کلی…………………………………………………………………………………………………………………………..21

بخش اول : جنگ از دیدگاه حقوق بین الملل………………………………………………………………………..21

گفتار اول : دفاع مشروع وتئوری جنگ عادلانه………………………………………………………………………22

بخش دوم : مفهوم جنگ وعناصر متشکله آن…………………………………………………………………………23

بخش سوم : حقوق جنگ ومخاصمات مسلحانه…………………………………………………………………….25

گفتار اول : تعاریف حقوق جنگ…………………………………………………………………………………………25

گفتار دوم : ضرورت وجود حقوق جنگ……………………………………………………………………………..26

گفتار سوم : حقوق بین الملل بشردوستانه وحقوق مخاصمات…………………………………………………28

گفتار چهارم : منابع حقوق جنگ ومخاصمات مسلحانه………………………………………………………….29

بخش چهارم :نیروهای مسلح……………………………………………………………………………………………..35

گفتار اول : نیروهای مسلح ازمنظر حقوق داخلی…………………………………………………………………….35

 

گفتار دوم : نیروهای مسلح از منظر بین المللی……………………………………………………………………….36

بخش پنجم : حقوق مخاصمات وجایگاه نیروهای مسلح…………………………………………………………42

گفتار اول: مخاصمه مسلحانه بین المللی………………………………………………………………………………..42

گفتار دوم: مخاصمه مسلحانه داخلی……………………………………………………………………………………..43

گفتار سوم :اصول اولیه مخاصمات مسلحانه مورد تاکید نیروهای مسلح…………………………………….43

گفتار چهارم :ضرورت تبعیت از حقوق مخاصمات مسلحانه توسط نیروهای مسلح و دولتها………..45

فصل سوم : مسئولیت بین المللی دولتها در قبال اعمال مجرمانه نیروهای مسلح………………………48

نگاه کلی……………………………………………………………………………………………………………………………49

بخش اول : جرائم نیروهای مسلح از دیدگاه حقوق بین الملل………………………………………………….49

گفتار اول : جرائم بین المللی ناشی از جنگ…………………………………………………………………………..50

گفتار دوم :جرائم ناشی از نقض فاحش تعهدات بین المللی……………………………………………………..54

بخش دوم : مسئولیت کیفری دولت ها و ضمانت اجرای حقوق جنگ………………………………………63

گفتار اول: مسئولیت کیفری دولتها………………………………………………………………………………………..63

گفتار دوم: مسئولیت کیفری افراد………………………………………………………………………………………….65

گفتار سوم‌ : مسئولیت بین المللی دولتها ازبعد ضمانت اجرای مدنی…………………………………………68

گفتار چهارم : دفاعیات در برابر محاکمه………………………………………………………………………………..70

گفتار پنجم : حدود مسئولیت بین المللی دولتها…………………………………………………………………..71

فصل چهارم: نقض قوانین بین المللی در عراق و فلسطین اشغالی…………………………………………74

نگاه کلی……………………………………………………………………………………………………………………………75

بخش اول : حمله آمریکا به عراق…………………………………………………………………………………………75

گفتار اول : رفتار نیروهای اشغالگر از منظر حقوق بین الملل بشردوستانه………………………………….77

گفتار دوم : مسئولیت ناشی از نقض حقوق بشردوستانه بین المللی…………………………………………..81

بخش دوم :حمله رژیم صهیونیستی به نوار غزه……………………………………………………………………..82

گفتار اول : نقض تعهد به رعایت ممنویت در انتخاب شیوه های نبرد………………………………………..83

گفتار دوم : ممنوعیت حمله به اموال غیر نظامی……………………………………………………………………..85

گفتار سوم : مسئولیت رژیم صهیونیستی در قبال جنایات جنگی در غزه…………………………………….85

فصل پنجم : نتیجه گیری و پیشنهادات………………………………………………………………………………..88

پیوستها……………………………………………………………………………………………………………………………..93

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………………………………….94

 مقدمه  

شناخت مسئله

          الف)در خلال یک درگیری مسلحانه بین نیروهای مسلح دوکشور A و  B، واحد پیاده نظامی متشکل از نیروهای مسلح کشور A دستور مقابله با دشمن که یک دهکده مرزی را به اشغال درآورده دریافت مینماید. بهمراه این گروهان چند خبرنگار بین المللی نیز برای پوشش خبری مناطق درگیری حضوردارند. دسته ای از افراد، مامور تسخیر وپاکسازی ساختمانهای دهکده میگردند.پس از یک درگیری وتبادل آتش چندساعته ، سه نفر از افراد دشمن  با نشان دادن پرچم سفید از خانه ای خارج میشوند. یکی از آنها دارای جراحت شدید در ناحیه سربوده ویکی هم ازناحیه بازو مورد اصابت قرار گرفته است.ناگهان صدای رگبار گلوله بگوش رسیده وهر سه نفر از افراد دشمن بر زمین میافتند.در میان بهت وحیرت فرمانده دسته و دیگران، متوجه میشویم که تیراندازی توسط یکی از سربازان کشور A  و بدون اجازه مافوق صورت گرفته است. در این هنگام مسئولیت فرمانده جزء وفرماندهان رده بالاتر چیست؟ آیا به قتل رساندن افرادی که فاقد سلاح بوده ودرحال تسلیم شدن بودند ، نقض یک تعهد بین المللی بشمارمیرود؟ درآنصورت وظیفه بین المللی کشورهای A  وB  چه خواهد بود؟

          ب) یک دسته پروازی از هواپیماهای نظامی، دربازگشت ازماموریت بمباران اهداف دشمن، به چند شناور بازرگانی که پرچم کشور ثالثی را برفراشته اند برمیخورند و فرمانده اسکادران به تصور اینکه این شناورها متعلق به دشمن است، دستور حمله به آنها راصادر میکند.دراینصورت حقوق دولت ثالث که زیاندیده چیست؟ آیا دولت صاحب اسکادران پروازی در قبال دولت زیاندیده مسئول است؟راه های احقاق حق دولت زیاندیده چیست؟

          دو مثال فوق الذکر ومسایلی از این دست ، بعنوان مسایل مهم ودر عین حال اجتناب ناپذیرجنگ و مخاصمات مسلحانه بشمار میروند که یاری حقوقدانان بین المللی را درعرصه جدید مسئولیت بین المللی دولتها می طلبند. تحقیق حاضر درصدد روشن نمودن ابعاد این مسایل وپاسخگویی به نیاز کنونی حقوق بین الملل میباشد.

سوالات تحقیق

          در این تحقیق سعی بر آنست که از چند منظر گوناگون به مسئله مخاصمات مسلحانه ، جنایات جنگی ، مسئولیت بین المللی دولتها در قبال جرایم ارتکابی نیروهای مسلح ووظیفه دولتها در مواجهه با موارد نقض حقوق بشردوستانه در خلال تنشهای مسلحانه ، پرداخته شود.در همین راستا پاسخ به این سوالات ضروری بنظر میرسد :

 1) مسئولیت بین المللی چیست؟

  2)حقوق کلی جنگ ومخاصمات مسلحانه چیست و دارای چه مبانی ومنابعی است؟

 3) تعریف نیروهای مسلح از منظر بین المللی و داخلی چیست؟

 4) حقوق وتکالیف نیروهای مسلح در قبال حقوق جنگ ومخاصمات ومسئولیت بین الملی چیست؟

  5) در صورت وجود مسئولیت بین المللی یک دولت در قبال اعمال مجرمانه نیروهای مسلح خود، دولت زیاندیده چگونه میتواند به حقوق خود دست یابد؟

 فرضیات تحقیق

           1) «مسئولیت بین المللی دولتها در برگیرنده تمامی اعمالی است که ماموران و یا بازوهای اجرایی آن کشور در قبال دولت دیگری صورت میدهند. بنابر قاعده کلی در سطح بین المللی اقدام منتسب به دولت فقط اقدامی است که از سوی نهادهای حکومتی آن،یا کسان دیگری تحت راهنمایی، تحریک یا فرمان آن نهادها یعنی در مقام مأمورین دولتی صورت گرفته باشد.» (حلمی ،1387،50) از این رو اقدام نیروهای مسلح یک کشور که برخلاف قوانین بین المللی باشد را میتوان بوجودآورنده مسئولیت بین المللی برای آن کشور دانست.

           2) بنا به تعریف ، حقوق مخاصمات مسلحانه بخشی ازحقوق بیـن الملـل است که در هنگام درگیری مسلحانه بر روابط کشورها حاکم گشته و هدفش کاهش آلام ، صدمات و خسارات  ناشی از جنگ بوده ، وظایفی را بر عهده طرفین درگیر بویژه نیروهای مسلح می گذارد ولی از کارایی نظامی آنان نمیکاهد.(راجرز ومالرب،1382،31) سوای اصول عرفی پذیرفته شده و متداول در بین ملل گوناگون ، مهمترین کنوانسیونهایی که به بحث در مورد جنگ ، حقوق حاکم بر در گیریها و یا گروه های تحت حمایت درهنگام درگیریهاپرداخته وهم اکنون ازمهمترین منابع حقوق بین الملل بشردوستانه بشمار می آیند، کنوانسیون 1907 لاهه ،کنوانسیونهای  چهارگانه ژنو وپروتکلهای الحاقی آن میباشند.

           3) یکی از ابزارهای تامین استقلال و تمامیت ارضی هر کشور و همچنین حفظ امنیت در بعد داخلی و خارجی ، نیروهای مسلح آن کشور می باشد.«دولتها بواسطه منافع و اهداف خاص خود وهمچنین با تکیه برمنابع انسانی وفناوریهای موجود اقدام به تشکیل وسازماندهی واحدهایی تحت عنوان نیروهای مسلح مینمایند.» (رستمی،1378،881)

           4)در هنگام بروز تنش و درگیریهای بین المللی هر دولتی بواسطه اعمال ارتکابی نیروهای مسلح خود ممکن است در قبال کشورهای طرف درگیری ویا سایر دولتها دارای مسئولیت بین المللی گردد.این مسئولیت ممکن است بدلیل زیر پاگذاشتن قواعد آمره و یا تجاوز از حدود معاهدات بین المللی باشد. (حلمی،1387،21) از سوی دیگرنیروهای مسلح طرف مقابل نیز ممکن است قربانی نقض تعهدات دیگر شده ، دارای حقوقی گردند که رسیدگی به آن در چهارچوب حقوق عرفی وقراردادهای دو یا چندجانبه امکان پذیر است.

           5) رسیدگی به موارد نقض تعهدات بین المللی و یا بی اعتنایی به قواعد آمره توسط نیروهای مسلح یک دولت در خلال مخاصمات مسلحانه بین المللی ، برعهده نهادهای بین المللی است که با هدف احقاق حقوق زیاندیدگان و همچنین اعتلای وضعیت حقوق بشر دوستانه تشکیل شده اند. بدین ترتیب و در صورت ادعای یک دولت یا طرف درگیر در مخاصمه مسلحانه ، دولت زیاندیده میتواند با طرح دعوا در مراجعی همچون شورای امنیت سازمان ملل، دادگاه بین المللی لاهه و دادگاه کیفری بین المللی، نسبت به احقاق حق خود واحیانا جبران خسارات ناشی از این نقض تعهد اقدام نماید.