بند اول : وصیت تملیکی محصور

وصیت تملیکی محصور عبارت است از وصیتی که در آن افرادی که به عنوان موصی له        می باشند قابل شمارش و مشخص هستند.

فقها در خصوص ماهیت وصیت تملیکی محصور دارای اختلاف نظرات می باشند، این اختلاف نظر فقها و نیز اجمال گویی قانون گذار در ماده ۸۲۷ قانون مدنی که بیان می دارد ” تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی” باعث اختلاف نظر حقوق دانان گردیده است که خود موجب ایجاد سه نظریه متفاوت در خصوص ماهیت وصیت تملیکی گشته است که عبارتند از:

1. وصیت تملیکی عقد است[۲]
2. وصیت تملیکی ایقاع است[۳]
3. وصیت تملیکی بین عقد و ایقاع است[۴]

نظریه اخیر را می توان فاقد اعتبار دانست . استدلالی که می توان در جهت رد این نظریه بیان داشت این است که در نظام حقوقی اعمال حقوقی را به دو قسم عقد و ایقاع تقسیم نموده اند و از نظر مشهور حقوق دانان هر یک از اعمال حقوقی را یا عقد می دانیم و یا ایقاع و در حقوق دسته سومی که بین عقد و ایقاع باشد مشهور نمی باشد . بنابراین این نظر که وصیت تملیکی عمل حقوقی است ما بین عقد و ایقاع را نمی توان پذیرفت.

علی ای حال مطابق نظریه این که وصیت تملیکی ایقاع است در برخی کتب حقوقی ۱۵ دلیل و استدلال در جهت تائید این نظریه موجود می باشد که مهم ترین این دلایل را می توان به شرح زیر بیان داشت[۵]:

1. ماده ۸۲۷ قانون مدنی بیان می دارد: ” تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی.” که از مفاد این ماده می توان دریافت ، قبول شرط تحقق تملیک ( اثر وصیت) در وصیت می باشد نه شرط وقوع آن.
2. به مجموع ایجاب و قبول عقد گفته می شود ولی در وصیت صرف ایجاب، وصیت است به عبارت ساده تر تنها ایجاب موصی را می توان وصیت می دانست نه قبول وصیت توسط موصی له را که این امر بر خلاف سایر عقود می باشد.
3. قبول موصی له قبل از فوت مؤثر نمی باشد و موصی می تواند از وصیتی که نموده، رجوع نماید، حتی در صورت که موصی به، به قبض موصی له در آمده باشد که این امر را می توان از مفاد ماده ۸۲۹ قانون مدنی دریافت.
4. فوت ایجاب کننده قبل از قبول در عقود باعث بطلان عقد می شود ولی در وصیت بالعکس است و با فوت ایجاب کننده نه تنها وصیت باطل نمی شود بلکه باعث تحقق آن نیز می گردد.
5. در عقود قبول قابل ارث رسیدن نمی باشد و با فوت طرف، ایجاب از بین می رود . در حالی که در وصیت با فوت موصی له ورثه ی وی بر طبق نظر مشهور فقها حق قبول و رد وصیت را دارا می باشند.۲
6. توالی عرفی بین ایجاب و قبول در هر عقدی از عناصر و ارکان لازم الاجرا آن می باشد . در حالی که در وصیت این موالات رعایت نمی شود. مانند زمانی که موصی سال ها قبل از فوت خود انشاء وصیت نموده است یا پس از فوت موصی ، ورثه نمی توانند الزام موصی له را بخواهند مگر در صورت تضرر ورثه.
7. مطابق ماده ۸۳۲ قانون مدنی و نیز نظر مشهور فقها موصی له می تواند وصیت را نسبت به قسمتی از آن قبول نماید که در این صورت قسمت قبول شده صحیح می باشد ولی در عقود تطابق ایجاب و قبول شرط می باشد.

قائلین بر ایقاع بودن وصیت تملیکی استدلات فوق را در صحت تایید نظریه خود بیان نموده اند و معتقدند وصیت تملیکی نمی تواند این همه قواعد عقود را زیر پا بگذارد تا وصف عقد را پیدا کند. بنابرین باید ایقاع بودن وصیت را مسلم بدانیم .

در مقابل برخی از حقوق دانان و فقها بر عقد بودن وصیت تملیکی  معتقدند و در جهت رد نظریه ایقاع بودن وصیت تملیکی در مقام پاسخ و رد نظریه آنان برآمده اند که می توان به مهم ترین این پاسخ ها اشاره نمود:[۶]

1. در پاسخ ایراد اول قائلین بر ایقاع بودن وصیت تملیکی ، قائلین بر عقد بودن آن پاسخ می دهند قانون گذار در برخی مواد نیز از کلمه تحقق به جای کلمه وقوع استفاده کرد همانند ماده ۶۵۷ قانون مدنی ” تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است.” لذا نمی توان کلمه ( تحقق) در ماده ۸۲۷ قانون مدنی را حمل بر ایقاع بودن وصیت بدانیم.
2. توالی بین ایجاب و قبول لازم است، اما همان طور که قانون مدنی در ماده ۱۰۶۵ آورده است  ( توالی عرفی) لازم می باشد. بنابراین عرف می تواند این توالی را مشخص کند، در وصیت مفاد آن باید پس از فوت موصی اجرا شود و مهلت قبول می تواند تا بعد از فوت به درازا کشد.
3. لزوم حیات و اهلیت گوینده ایجاب به هنگام قبول مورد تردید است لذا منطقی تر این است که سلامت اراده گوینده تنها به هنگام انشاء مورد توجه قرار گیرد.
4. درست است عرف ایجاب وصیت را به تنهایی ( وصیت ) می داند ولی با توجه به این که قانون گذار قبول موصی له را رکن وصیت تلقی می کند لذا باید وصیت را عقد بدانیم.
5. عدم امکان تصرف ورثه در موصی به، قبل از قبول موصی له، به دلیل حفظ حقوق احتمالی موصی له پس از قبول وصیت می باشد. لذا ورثه از تصرف در موصی به منع می گردند.
6. قائم مقامی ورثه موصی له در قبول و رد وصیت مورد انکار واقع شده است و استناد به آن به عنوان ” اصل موضوع” ارزش ندارد و نمی تواند مورد قبول واقع گردد.

با توجه به استدلالات قائلین بر ایقاعی یا عقد بودن وصیت تملیکی و با توجه به این امر که وصیت از اعمال حقوقی خاص می باشد می توان به این نتیجه رسید که ،اگر وصیت را ایقاع بدانیم با اصول حقوقی منطبق تر است و اصولاً عقد بودن آن با توجه به اصول و قواعد حقوقی سخت    می باشد ،زیرا همان طور که طرفداران ایقاع بودن وصیت گفته اند، عرف ، انشاء وصیت را توسط موصی به انضمام قبول موصی له را وصیت می داند.

دکتر کاتوزیان که از طرفداران عقد دانستن ماهیت وصیت تملیکی است، این ایراد را بر عقد بودن ماهیت وصیت تملیکی محصور وارد می کنند بیان می دارند: “اگر اکنون در مقام قانون گذاریم بودیم ، منطقی می نمود از واقعیت های عرفی پیروی کنیم و وصیت را ایقاع شماریم ، آن گاه تملیک وصیت به موجب وصیت محقق می گردد و با قبول موصی له استقرار می یافت.”[۷]

بند دوم : وصیت تملیکی غیر محصور

کلیه حقوق دانان و فقها که قبول را رکن وصیت می دانند در خصوص وصیت تملیکی غیر محصور اتفاق نظر دارند که قبول لازم نمی باشد. همانگونه که در ماده ۸۲۸ قانون مدنی بیان شده است ” هر گاه موصی له غیر محصور باشد مثل این که وصیت برای فقرا یا امور عام المنفعه قبول شرط نیست.”

پس بر طبق قانون مدنی  و نظر مشهور حقوق دانان و فقها وصیّت تملیکی غیر محصور مسلماً از ایقاعات محسوب می شود و تنها با اراده موصی واقع می گردد و اراده افراد دیگر در تحقق آن نقشی ندارد. پس اختلافی در خصوص این که این نوع وصیت را ایقاع بدانیم کمتر دیده شده است. اختلافی که در زمینه وصیت تملیکی مشاهده می شود مربوط به وصیت تملیکی غیر محصور    می باشد که عده ای قائل بر تملیکی بودن آن و عده ای بر عهدی بودن آن نظر دارند.[۸]

قائلین بر عهدی بودن وصیت غیر محصور در استدلال و توجیه نظر خود بیان می دارند که قبول در این نوع وصیت شرط نمی باشد ، زیرا در این صورت مالی مستقیماً تملک نمی یابد که ضابطه تمایز اصلی بین وصیت عهدی و تملیکی است و از آن جا که وصیت تملیکی غیر محصور مال مستقیماً به تملیک موصی له نمی آید لذا باید چنین وصیتی را از زمره وصایای عهدی دانست. دلیل عدم وجود قبول نیز همین است و در غیر این صورت نیاز به قبول دارد در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند که وصیت بر غیر محصور جزء وصایا تملیکی محسوب می گردد  و در توجیه نظر خود معتقدند که وقوع ماده۸۲۸ قانون مدنی   ( وصیت بر غیر محصور) پس از ماده ۸۲۷ قانون مدنی ( وصیت بر محصور) دلالت بر این دارد که وصیت بر غیر محصور نوعی وصیت تملیکی است نه عهدی و نیز عقیده عده ای از فقها تاریخی موید این نظر است که وصیت بر غیر محصور جزء وصایای تملیکی قرار می گیرد. مانند نظر امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله که بیان می کنند: ” اگر تملیک به نوع باشد مانند وصیت بر فقرا و سادات، مانند عهدی   می باشد که قبول در آن معتبر نیست.”[۹]

به نظر می رسد که نظر اخیر که وصیت غیر محصور را جزء وصایای تملیکی می آورد صحیح تر و با پشتوانه فقهی ، مسلم تر است.

   مبحث دوم : وصیت عهدی

اکثر حقوق دانان وصیت عهدی را ایقاع می دانند[۱۰] و قائلین بر این نظرند که در وصیت عهدی نیازی به قبول موصی له نمی باشد . قانون مدنی نیز به تبعیت از فقها در ماده ۸۳۴ قانون مدنی بیان نموده است ” وصیت عهدی قبول شرط نیست لیکن وصی می تواند مادام که موصی زنده است وصیت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد بعد از آن حق ندارد اگر چه جاهل بر وصیت باشد.” بنابراین قبول موصی هیچ نقشی در وقوع وصیت ندارد و تنها رد از زمان انشاء وصیت تا فوت موصی و ابلاغ این رد به موصی معتبر است در غیر این صورت نمی توان از انجام آن سر باز زد.

برخی حقوق دانان امکان رد وصیت توسط وصی در دوران حیات موصی را در شمارعقود  آورده اند و این گونه استدلال می کنند که اراده وصی سهمی در وقوع وصیت دارد هر چند که مربوط به زمان حیات موصی باشد و بنابرین وصی می تواند از آن جلوگیری کند.[۱۱] اما همان طور که در تعریف عقود آمده است وقوع عقد ناشی از دو اراده می باشد در حالی که وصیت عهدی تنها ناشی  از اراده موصی است لذا باید وصیت عهدی نیز در زمره ایقاعات محسوب گردد و نیازی به هیچ توافقی نمی باشد و وصی هیچ نقشی در تحقق آن ندارد.

مبحث سوم : وصیت  فکی

همان طور که گفته شد نوع دیگر از وصیت ، وصیت فکی یا وصیت ” فک ملک ” است، که به اعتقاد برخی از حقوق دانان وصیت به ابراء مصداق بارز این نوع وصیت می باشد و همچنین در برخی کتب فقهی  و حقوقی ، وصیت به وقف را نیز را جزء وصایای فکی آورده اند.

بند اول: وصیت به ابراء

هر گاه موصی در وصیت خود طلبی که از مدیون دارد را ، بری نماید وصیت به ابراء تحقق یافته . حقوق دانان معتقدند که چنین وصیتی در زمره ایقاعات است و تنها با اراده موصی واقع می شود و معلق به فوت وی می باشد و با فوت موصی محقق می شود. بنابراین نیاز به قبول مدیون نیست و اثر اقدام موصی اسقاط حق دینی معلق بر فوت است بنابراین وصیت به ابراء را همانند ابراء باید جزء ایقاعات دانست [۱۲].

بند دوم : وصیت به وقف

هر گاه موصی در وصیت خود اعلام نماید که ملک معین وی به محض فوت وی وقف بوده است را وصیت به وقف می نامند.