– سیستم حقوق و دستمزد سازمان؛

– ارتباطات؛

– حمایت کردن؛

– احترام گذاشتن؛

– منصف بودن؛

– توانایی پیش بینی داشتن؛

–  شایسته بودن؛

گالفورد و دراپو[۱] ‌، چند مرحله را برای ایجاد اعتماد فردی ارائه می‌دهند:

۱- داشتن تعامل: پیدا کردن نقاط مشترک و ایجاد ارتباط با دیگران؛ به عنوان مثال، قدردانی از تلاش کارمندان به خاطر حل چالش ‌هایی که در کار با آنها مواجه هستند.

۲- گوش دادن: از این جهت اعتماد ایجاد می‌کند که نشان می‌دهد فرد مقابل آنقدر برای ما اهمیت دارد که زمانی را برای شنیدن حرف‌هایش اختصاص دهیم. پرسیدن سوال‌های اندیشمندانه‌، درخواست توضیح بیشتر در مواقع لزوم و توجه کامل به صحبت ‌های طرف مقابل‌، همگی حامل این پیام هستند که شخص به طرف مقابل اهمیت می‌دهد.

۳- چارچوب بندی: اطمینان از اینکه شخص، منظور اصلی طرف مقابل را درک می‌کند و آنچه او سعی می‌کند انتقال دهد را می‌فهمد و البته برداشت خود از صحبت‌های طرف مقابل را به او می‌گوید.

۴- تجسم: آینده نگری و ارائه نتایج خوش بینانه و قابل دستیابی و کمک به افراد دیگر برای تجسم منافع آن نتایج.

۵- تعهد: هر دو طرف برای پیش رفتن در مسیر آینده‌ای که مجسم شده توافق داشته و متعهد باشند.

ایجاد اعتماد سازمانی

اعتماد سازمانی مبتنی بر باوری است که نسبت به شیوه انجام کارها در سازمان وجود دارد. هر چند جهت کسب اعتماد سازمانی، نیاز به اعتماد شخصی بی چون و چرا به رهبران سازمان وجود دارد، اما احتمال دارد یک سرپرست غیرقابل اعتماد در سازمان وجود داشته باشد، اما خطری برای اعتماد سازمانی ایجاد نکند. گالفورد و دراپو چند متغیر را در رابطه با اعتماد سازمانی طبق معادله زیر ارائه می‌دهند:

قابلیت اعتماد سازمانی= که در آن A1 = آرمان، A2 = توانایی، A3 = عمل، A4 = همراستایی، A5 = بیان، R = مقاومت

این متغیرها به صورت زیر تعریف می‌شوند:

• آرمان: در افراد سازمان انگیزه ایجاد می‌کند که بخواهند به یکدیگر اعتماد کنند. آرمان صورت دیگری از واژه چشم انداز کسب و کار است.
• توانایی: عبارت است از منابع و قابلیت‌های مورد نیاز در جهت دستیابی به آرمان‌ها.
• عمل: همان تعهد به وظایف و انجام کارهای لازم برای رسیدن به اهداف سازمان است.
• هم راستایی: به معنی ایجاد توازن میان آرمان‌ها، توانایی‌ها، اعمال و همسو سازی آنها است.
• بیان: ارتباط میان آرمان‌ها‌، توانایی‌ها، اعمال و همسویی آنها به گونه‌ای که همه افراد سازمان از آنها مطلع باشند و بتوانند آنها را بازگو کنند.
• مقاومت: احتمال دارد ایجاد یک سازمان قابل اعتماد، با مقاومت ‌هایی از قبیل بدبینی، ترس، ناامیدی و طرز فکر «یا من یا او» مواجه شود.

در فرمول اعتماد سازمانی، مقاومت یک عنصر منحصر به‌فرد است، چرا که به تنهایی در مخرج کسر قرار می‌گیرد؛ به همین خاطر به حداقل رساندن آن حائز اهمیت است. گالفورد و دراپو معتقدند بهترین روش از بین بردن مقاومت انجام اقدامات درازمدتی است که مستقیما به موضوعاتی که در پس مساله مقاومت نهفته است، می‌پردازد (گالفورد و دراپو ،به نقل از جعفری و همکاران،۱۳۸۹).

استانلی[۲](۲۰۰۵)راهنمایی‌ هایی برای توسعه اعتماد در سازمان‌ها ارائه کرده است که عبارتند از:

– همیشه راست بگویید و راست‌گویی را در سازمان ترویج کنید .

– خوبی‌ها را در افراد جستجو کرده و آنها را تأیید، تشویق و ترویج کنید .

– هرگز مزیت‌ ها و نقاط مثبت را از افراد نگیرید بلکه آنها را تقویت کنید .

-کارها را به‌ طور منصفانه بین افراد تقسیم کنید .

– با تمامی کارکنان براساس احترام و وقار رفتار کنید .

– با کارکنان بر اساس اطمینان به آنها گفتگو کنید نه براساس شک و تردید .

– اگر به کسی گفتید که قصد انجام کاری را دارید، حتماً آن کار را انجام دهید (خودداری از شعارگرایی) .

-کارهایی را انجام دهید که شما را در کمک کردن به کارکنانتان موفق کنند .

-کارکنان را در موفقیت سازمان ‌تان سهیم کنید .

– ارزش‌های سازمان را پشتوانه طرح‌ ریزی‌ها و نقشه‌ ها قرار دهید .

– در دوره تغییر سازمانی، کارکنان مثبت و توانمند را حفظ کنید .

۱-چنانچه هنگام طلاق حضانت فرزند مشترک با توافق زوجین به زن سپرده شود و زن پس از طلاق ازدواج کند آیا حضانت از او سلب می شود؟

۲-در صورت وجود توافق  در مورد حضانت طفل آیا مادر با داشتن حق حضانت می تواند فرزند را از کشور خارج کند؟

۳-چنانچه پدر یا مادر که حضانت طفل به او سپرده شده است به یک بیماری لاعلاج و واگیردار مانند: سل، حصبه، گریب و … دچار شود که بیم سرایت آن به طفل باشد،آیا حق حضانت از او ساقط می شود؟

۴-نفقه فرزند در دوران حضانت به عهده کیست؟

۴-فرضیات تحقیق

۱-به نظر می رسد اگر زوجین هنگام طلاق با توافق حضانت خود را به زن واگذار کنند با ازدواج مجدد مادر این حق سلب نمی شود اما اگر زوجین به هر دلیلی از یکدیگر جدا شوند بنابر قانون حضانت تا ۷ سالگی با مادر است و اگر مادر ازدواج کند حق حضانت از او سلب می شود..

۲-به نظر می رسد پدر و یا مادر که حضانت طفل به آن ها واگذار شده نمی توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت طرفین و یا به خارج از کشور بفرستند مگر در صورت ضرورت و کسب اجازه از دادگاه اما مادر می تواند درخواست صدور گذرنامه را برای طفل تحت حضانت بکند

۳-به نظر می رسد حق حضانت در صورت ابتلا پدر و مادر به بیماری صعب العلاج باطل می شود مگر اینکه شخص بتواند به وسیله پرستار تکالیف حضانت را انجام دهد.

۴-نفقه فرزند در دوران حضانت بر عهده پدر است.

۵-اهداف تحقیق

هدف کلی:

بررسی و تبیین آثار و احکام حضانت در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه

اهداف جزیی:

-تعریف مفاهیم حضانت و حقوق خانواده و بازشناسی آن از عناوین حقوقی مشابه

-بررسی شرایط و ویژگی های  حضانت اطفال و اثر توافق زوجین بر حضانت

-ارائه راهکارها و راه حل های حقوقی مناسب  و لازم به تصور رفع یا کاهش ایرادات و چالش های حقوقی پیرامون موضوع به منظور ارتقای سطح نظام قضایی ایران

۶-روش تحقیق

روشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و آرای قضایی، پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.

مبحث دوم:مفهوم نکاح و اقسام آن

«نکاح رابطه‌ای است حقوقی – اخلاقی که به وسیله عقد بین زن ومرد حاصل می‌شود وبه آن دو حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند، مظهر بارز این رابطه، حق تمتع جنسی است. این تعریف شامل هر دو قسم نکاح یعنی دائم و موقت می‌شود

صیغۀ نکاح: نکاح از عقود به شمار رفته ودر آن ایجاب و قبول طرفین لازم است. فقهای اسلام همه اتفاق نظر دارند که در انجام عقد نکاح نه تنها وقوع ایجاب وقبول لفظی،ضروری است بلکه بدون آن رابطه زوجیت ایجاد نمی‌شود بنابراین نکاح معاطاتی، که صرفاً به اعلام توافق طرفین بسنده می‌شود، باطل است بلکه بایستی لفظ ایجاب وقبول هر چند به صورت غیرعربی بر زبان جاری شود اعتبار عربی بودن لفظ در صورتی است که طرفین آشنایی به زبان عربی داشته باشندیا دسترسی به فردی داشته باشند که بتواند عقد نکاح را به زبان عربی جاری کند.گر چه وکیل گرفتن وی از سوی طرفین ازدواج شرعا واجب نیست.

اَصل النکاح للعقد ثم استعیر » . راغب در مفردات مینویسد که حقیقت نکاح در عقد است.للجماع، و محالٌ انْ یکون فی الاصلِ للجماع ثم استعیرَ للعقد،لأن اسماء الجماع کلها کنایات النکاح بهمعنی مدلول العقد الذی هو حصول السلطه للزوج علی بضع الزوجه، «. لاستقباحهم ذکره لأنه المفهوم العرفی من قوله، فلان زوج فلانه،أی یکون مسلطاًعلی بضعها ولولم یقع منه وط. اصل نکاح بر عقد وضع شده و سپس به طور استعاره در جماع استعمال شدهاست و محال است که در اصل لغت به معنای جماع باشد و سپس در عقد استعمال شود چون همه الفاظی که برای جماع میباشد به خاطر قبیح بودن ذکر آن کنائی است. پس نکاح به معنای مدلول عقد آنچنانی است که به واسطه آن زوج بر استمتاعات جنسی زوجه تسلط پیدا می کند و مفهوم عرفی از این گفتار که فلانی زوج فلانی میباشد آن است که او مسلط بر استمتاعات جنسی از اوست گرچه نزدیکی واقع نشده باشد. نکاح قراردادی است که به موجب آن زن و مردی، به منظور تشکیل  در اصطلاح حقوق نکاح از عقودی است که جنبه مالی و غیر مالی. خانواده و شرکت در زندگی با هم متحد میشوند.را داراست. زیرا از طرفی، در اثر عقد نکاح مرد موظف میشود که نفقه زن و سایر اعضای خانواده را بپردازد و مالی را به عنوان مهریه به زن بدهد، ازسوی دیگر، زن و مرد برای تشییدمبانی خانواده و تربیت فرزندان با هم همکاری می کنند.باتوجه به مطالب بالا میتوان استنباط کرد: نکاح، عقدی است که به منظور تشکیل خانواده و بارضایت طرفین به داشتن حق تمتع جنسی، بین زن و مرد بسته میشود که در بردارنده وضعیت حقوقی خاصی از قبیل پرداخت نفقه، مهریه از طرف مرد و همچنین ارث بردن از یکدیگرمیباشد.

نکاح یا همان ازدواج در قانون مدنی ایران تعریف مشخصی ندارد و شاید بداهت این امر موجب شده تا قانونگذار خود را ملزم به این تعریف ننماید ولی شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و مفقود بودن ارکان و عناصر اصلی در این امر مزید بر علت بوده است. نکاح در لغت به معنی ضم و پیوستن است و در اصطلاح حقوقی آن را چنین تعریف می کنیم: «نکاح قراردادی است که به موجب آن مرد و زن در زندگی با هم شریک و متحد شده، خانواده ای تشکیل می دهند». بر این تعریف این اشکال ممکن است واقع شود که این تعریف جامع نیست از آن جهت که شامل نکاح موقت نمی شود ولی می توان در پاسخ چنین گفت که در ازدواج موقت نیز نوعی تشکیل خانواده مد نظر است، این نوع نکاح از لحاظ استحکام خانواده مانند ازدواج دائم نسیت و تعاون و همبستگی در نکاح دائم به مراتب بیشتر از نکاح موقت است.

بعضی از اساتید و بزرگان حقوق در تعریف نکاح چنین گفته اند: «نکاح عبارت است از رابطه حقوقی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می شود و به آنها حق می دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند». اشکالی که بر این تعریف وارد است این که تمتع جنسی جزء ماهیت نکاح نیست و اگر نکاح فاقد این مؤلفه باشد باز هم نکاح تحقق می یابد. برای مثال می توان به ازدواج موقتی اشاره کرد که در آن شرط عدم تمتع جنسی به عنوان شرط ضمن عقد قید شده است و چون عقد نکاح از عقود لازم است طرفین ملزم هستند که از این شرط ضمن عقد تبعیت نمایند.

البته تمتع جنسی از اغراض نکاح و شاید بتوان گفت که از مهمترین اغراض نکاح است ولی غرض منحصره نکاح نیست و اغراض دیگری مانند توالد و تناسل نیز جزء اغراض نکاح است ولی جزء ماهیت نکاح نیست و بدون هرکدام از آنها نکاح پدید می آید. حقوقدانان اسلامی نکاح را این گونه تعریف کرده اند: «نکاح عقدی است که به نحوه مشروع امکان استمتاع را به هر یک از زوجین می دهد» اگر استمتاع در این تعریف عام و کلی باشد و هرگونه استمتاع را شامل شود این تعریف تعریف درستی از نکاح خواهد بود.

مصدر نکح ینکح بر وزن ضرب یضرب می‌باشد.نکاح در لغت بنابر مشهور به معنی وطی است. پس استعمال آن در عقد و تزویج مجاز خواهد بود. و به قول بعضی حقیقت در عقد است از جهت کثرت استعمال آن در عقد.و به قول برخی دیگر نکاح مشترک بین هر دو معنی است زیرا در هر دو استعمال شده و اصل در استعمال حقیقت است. و جمعی نیز گفته اند که نکاح در اصل به معنی التقاء است. گفته می‌شود «تناکح الجبلان اذا التقیا و یا به معنی ضم و انضمام است گفته می‌شود: «تناکحت الاشجار: اذا انضم بعضها الی بعض یعنی هرگاه درختان بهم پیوسته باشند.و یا به معنی اختلاط است. گفته می‌شود: «نکح المطر الارض اذا اختلط بترابها» یعنی هرگاه باران با خاک زمین آمیخته گردد. بنابراین هم در عقد و هم در وطی مجاز است زیرا مأخوذ از معنی دیگر است.

ازدواج دائم حقوق وتکالیفی را برای زن ومرد ایجاد می‌کند امّا در ازدواج موقت،تمامی حقوق وتکالیف توافقی است که در حین عقد می‌توانند به‌عنوان شرط ضمن عقد مقرر نمایند، جز مهر که در هر دو نوع ازدواج بر شوهر واجب می‌شود.

بند دوم:نکاح منقطع

در ارتباط با ازدواج، این پرسش مطرح است که« ماهیت ازدواج» چیست؟ و آیا ماهیت ازدواج موقت همانند ماهیت ازدواج دائم است؟ در کتاب قاموس قرآن چنین آمده است: متعه را از آن جهت متعه گویند که آن مورد انتفاع است تا مدت معلومی، به خلاف نکاح دائمی که مدت معلوم ندارد (قرشی، علی اکبر، قاموس قرآن/ ۲۶۶). راغب در مفردات، «متعه» را این گونه بیان کرده است: «متعه النکاح آن است که مرد، زنی را به مهریه و مال مشخصی که به او می دهد، برای مدت مشخص و معلوم به عقد در می آورد و پس از پایان مدت بدون طلاق از یک دیگر جدا می شوند» (اصفهانی، راغب، مفردات/ ۷۵۸). بنابراین، حقیقت نکاح موقت عبارت است از پیمان طرفینی مرد و زن بر ازدواج موقت بر پایه مدت مشخص و مهر معلوم. فقها می گویند: باید این پیمان و عقد با الفاظ واضح مثل: « زوجتک» یا « متعتک» یا « انکحتک» از سوی زن به زبان آورده شود و قبول از طرف مرد نیز با الفاظ روشنی صورت پذیرد که بیانگر رضایت اوست، در برابر آن چه زن در عقد و مهر و مدت، مقرر می دارد (مدرسی، سید محمد تقی، احکام خانواده و آداب ازدواج، ترجمه حمید رضا آژیر/ ۲۶۶). و در قانون مدنی ایران آمده است: «نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد» (قانون مدنی ایران، ماده ۱۰۷۵). با خدشه در هر یک از دو رکن، یعنی مدت و مهریه معین، ازدواج موقت باطل است. اگر مدت یا زمان ازدواج موقت در هنگام خواندن و اجرای عقد، معین نگردد عقد ازدواج موقت باطل است و احتمال دیگر آن است که ازدواج موقت، به ازدواج دائم تبدیل گردد (محقق داماد، سید مصطفی، حقوق خانواده). نیز اگر مهریه در عقد موقت، تعیین نگردد عقد موقت از اساس باطل است و این در حالی است که در عقد دائم، اساسا زمان تعیین نمی گردد و در واقع، زمان آن تا پایان عمر یکی از زوجین است؛ چه این که فوت یکی از زوجین، یکی از اسباب انحلال نکاح است که البته این ویژگی در نکاح موقت نیز وجود دارد. تعیین مهریه، اگرچه در عقد دائم لازم است ولی از ارکان عقد دائم محسوب نمی شود، پس اگر در عقد دائم، تعیین مهریه فراموش شود و یا حتی عمدا مهریه تعیین نگردد، عقد ازدواج دائم صحیح بوده و زوجین می توانند پس از اجرای عقد، مهریه را به صورت توافقی تعیین کنند (مهر المسمی) و یا از طریق دادگاه، تعیین مهریه می شود (مهر المثل). با این توصیف، آیا می توان گفت: ازدواج موقت دارای ماهیت قرارداد مالی است؟ آیا ماهیت ازدواج موقت، همانند ماهیت یک معامله و تجارت است که از طریق آن، پول و کالا مبادله می شود؟ البته تردیدی نیست ـ همان طور که گذشت ـ تعیین مهریه در عقد موقت، از ارکان آن است، ولی این امر، عقد موقت را به یک قرارداد تجاری یا مالی تبدیل نمی کند. باید اعتراف کرد که تعیین ماهیت، برای ازدواج موقت، دشوار است. آیا در تعیین ماهیت ازدواج موقت باید به «تعریف» آن توجه کرد و یا باید به اراده زن و شوهر توجه نمود؟ اگر مبنای اول، مورد توجه باشد، توجه به این نکته ضروری است که ازدواج موقت در قبل از اسلام نیز وجود داشته است و به عبارت دیگر، ازدواج موقت از احکام امضایی است نه تأسیسی، نهایت آن که قانون گذار الهی، ضوابط و شرایط خاصی را برای آن بیان نموده است. بر این اساس، ازدواج موقت یک امر عرفی است که در این صورت، این پرسش مطرح است که آیا از نظر عرف، ازدواج موقت دارای ماهیت مالی و قراردادی، همانند قرارداد تجاری است؟ به نظر می رسد که عرف، ازدواج موقت را قرارداد مالی تلقی نمی کند.

مبحث سوم:مفهوم حضانت

در این مبحث در قالب چند گفتار به بررسی مفهوم حضانت می پردازیم.

گفتار  اول:مفهوم لغوی حضانت

حضانت واژه عربی است که در لغت به معنای حفظ کردن ، درکنار قرار گرفتن ، پرورش دادن و دراصطلاح عبارت ا ست از نگهداری مادی ومعنوی از طفل و پرورش و سرپرستی کودک توسط پدر یا مادر وکسانی که قانون مقرر کرده است. حضانت در لغت به معنای تربیت طفل و حفظ و نگهداری آن است و معنای اصطلاحی آن نیز از معنای لغوی جدا نگشته است. برخی از فقهای امامیه در تعریف آن چنین گفته‌اند: «حضانت عبارت است از ولایت و سلطنت بر تریبت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک، گذاشتن آن در بستر، سرمه کشیدن، پاکیزه نگه داشتن، شستن جامه‌های او و مانند آن». فقها در تعریف حضانت از کلمه تربیت استفاده کرده‌اند که ناظر به دو جنبه روحی و جسمی، مادی و معنوی است؛ یعنی حضانت اختصاص به پرورش جسمی ندارد؛ از این رو در حقوق اسلام شخصی که حضانت طفل به او سپرده می‌شود باید آزاد، مسلمان (در صورتی که خود طفل مسلمان باشد) و امین باشد. از همین رو برخی از فقهای امامیه گفته‌اند: «مادری که عهده‌دار حضانت است، نمی‌تواند طفل را از شهر به روستا ببرد، زیرا تعلیم و تربیت کودک در شهر بهتر از روستا تأمین می‌گردد.

به عبارت ساده تر «حضانت» به معنای نگهداری وتربیت طفل به طور کلی است وشامل هر اقدامی می شود که لازمه ادامه حیات انسان و پرورش جسم و روح او می باشد لذا غذا دادن به طفل ، مراجعه به پزشک جهت درمان بیماریش ، پرداخت هزینه های تحصیل و… از جمله اقدامات متعارف جهت نگهداری کودک محسوب می شود .

نگهداری طفل در درجه اول با والدین او خواهد بود . در صورتی که پدر فوت شود یا جدایی بین پدر و مادر اتفاق افتد ، تا قبل از اصلاح ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی و به موجب  ماده  قانونی قبلی ، وظیفه نگهداری از کودکان پسر تا سن ۲ سال و وظیفه نگهداری از کودکان دختر تا سن ۷ سال با مادر و بعد از این سن، وظیفه نگهداری  با پدر بود .  اما به موجب قانون اصلاح ماده ( ۱۱۶۹ ) قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ که در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ ششم مرداد ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و یک مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۸/۹/۱۳۸۲ با اصلاحاتی به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است .برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است .تبصره – بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف ، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.

به موجب ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی «طفل را نمی توان از ابوین ویا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.» به بیان دیگر،درمدتی که دادگاه حضانت طفل را به مادر بسپارد کسی نمی تواند در مدت قانونی این حق را ا زاو سلب کند،مگر در موارد زیر:

۱- جنون مادر: طبق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی،«اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود،…حق حضانت با پدر خواهد بود.»

هرچند ماده فوق الذکر در مورد مادر است اما در صورت حدوث «جنون» در پدر نیز، حق حضانت به مادر منتقل می شود.

۲- ازدواج مجدد مادر: به موجب ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی، اگر مادر درمدتی که حضانت طفل با اوست و پس از جدایی از همسر اول خود، با دیگری ازدواج کند ، حضانت فرزندان با او نبوده و پدر وظیفه نگهداری و حضانت طفل را بر عهده خواهد داشت.

طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی، اگر در مدتی که حضانت طفل با مادر(ویا پدر)است، صحت جسمانی وتربیت او به خطر افتد ، دادگاه می تواند به تقاضای قیم یا یکی از نزدیکان طفل، حضانت او را به دیگری بسپارد.

بنابراین چنانچه مادر کودک لاابالی بود و در نگهداری و تربیت وی کوتاهی کند و یا پدر معتاد و یا قمار باز باشد و به تربیت طفل نپردازد ، حضانت وی ساقط می گردد .

از آنجا که ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی ، از جهت تعیین مصادیق «عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر و مادر » مبهم بوده و این امر موجب تفسیرهای گوناگون وایجاد رویه های مختلف در محاکم دادگستری می شد، لذا قانون گذار در سال ۱۳۷۶ با ذکر بعضی از مصادیق مهم قاعده مذکور در ماده ۱۱۷۳ به اصلاح آن پرداخت به موجب اصلاح به عمل آمده :

موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:

۱- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار

۲- اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا

۳- ابتلا به بیماری روانی با تشخیص پزشکی قانونی

۴- سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی

۵- تکرار ضرب و جرح خارج ازحد متعارف

بنابراین طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی، درمعرض خطر قرار گرفتن «صحت جسمانی » و یا «تربیت اخلاقی » طفل دو عامل مهمی است که دادگاه را ملزم به اتخاذ تصمیم در خصوص حضانت طفل می نماید.

در مواردی که پدر و مادر فاقد صلاحیت لازم و قانونی باشند، دادگاه می تواند شخص دیگری را برای حضانت طفل معین کند.

از استدلال برخی از فقها پیرامون اصل وجوب حضانت به اطلاق آیه کریمه «لاتضار والده بولدها

نیز می توان این معنی را استنباط کرد با این بیان که دور کردن طفل از دامن پرمهر مادر، ضرر به کودک است و اطلاق آیه آن را در بر می گیرد .

شهید ثانی می فرمایند: «. . . و هی بالانثی الیق منها بالرجل لمزید شفقتها و خلقها المعد لذلک بالاصل

زن برای حضانت، از مرد شایسته تر است، به جهت آن که مهربانی زن بیشتر است و نیز خلقت اصلی زن به گونه ایست که آماده پرورش و نگهداری است .

صاحب جواهر، در مورد علت فتوای مشهور مبنی بر اولویت حضانت نگهداری فرزندان ذکور تا ۲ سال و فرزندان اناث تا ۷ سال از سوی مادر، می نویسد: «اذا الوالد انسب بتربیه الذکر و تادیبه کما ان الوالده انسب بتربیه الانثی و تادیبها

زیرا پدر نسبت به تربیت پسر و مادر برای تربیت دختر، سزاوارتر است .

بنابراین با توجه به مجموعه این مطالب، می توان گفت که هدف اصلی از حضانت، نگهداشت مصلحت کودک است . و در حقیقت از نظر شرعی در حضانت به گونه ای هماهنگی با طبیعت صورت گرفته است .

بند اول:مفهوم فقهی حضانت

در اصطلاح فقها، آن‌گونه که شهید ثانی فرموده اند، حضانت با فتحه صحیح است و آن عبارت است از ولایت و اقتداری که از جانب شارع، بر کودک تشریع شده؛ به منظور تربیت و نگهداری او و هر چیز دیگری که در رابطه با تربیت و نگهداری باشد؛ مانند قرار دادن کودک در تختخواب مخصوص او و برداشتن آن، شستشوی لباس و تنظیف او؛ و این حضانت برای زنان سزاوارتر است تا مردان؛ به علت مهربانی زیاد زنان نسبت به فرزندان و به دلیل این‌که اصل خلقت زنان برای این امور آماده تر است تا مردان.

ین واژه، معمولاً به موضوع نگهداری و تربیت و حفظ کودک و فرزند اطلاق شده است.صاحب جواهر در مورد معنای حضانت، از علامه حلی و شهید ثانی نقل کرده است: حضانت، ولایت و سلطنت بر پرورش طفل و امور مربوطه از قبیل نگهداری، قراردادن در گهواره، شستن لباس و‌… است.

امام خمینی(ره) می‌فرماید: برای نگهداری و تربیت کودک و آن‌چه مربوط به این دو می‌باشد و مصلحت اقتضا می‌کند، در طی دو سال دوران شیرخوارگی، مادر سزاوارتر است در صورتی که مادر‌، آزاد و مسلمان و عاقل باشد، خواه کودک دختر باشد خواه پسر، خواه از شیر مادر تغذیه کند خواه از شیر غیر مادر، در این مدت پدر حق ندارد کودک را از مادر بگیرد هر چند که مادر وی را از شیر گرفته باشد. این‌که طی دو سال اول زندگی طفل، حق نگهداری و سرپرستی به مادر سپرده شده بر مادر لازم است که نهایت دقت را در پرورش و حفظ جسمی‌و روحی کودک به کار گیرد. باید هر آنچه را که به نفع و مصلحت کودک است انجام دهد. فراهم نمودن محیط مناسب برای رشد و پرورش کودک در طی این مدت از مهم‌ترین حقوق اطفال است که در دوران حضانت مادر، بر مادر دارند.

بنابر‌این در حضانت هر آنچه که برای نگهداری طفل مطابق اقتضای سن او لازم است باید انجام گیرد. حضانت هم حمایت جسمی‌از کودک را شامل می‌شود و هم حمایت روحی و اخلاقی او‌. بدین سبب گفته‌اند: شخصی که حضانت طفل به او واگذار می‌شود باید آزاد، مسلمان‌(در جایی که طفل مسلمان باشد) و امین باشد. در اصطلاحات مدنی، حضانت، پرورش اطفال است به وسیله پدر و مادر و اقارب او که هم حق است و هم تکلیف برای ممتنع از حضانت، و پرورش نیز هم از لحاظ مادی است و هم از لحاظ معنوی و اخلاقی

از تعریف فقهاء در مورد حضانت می توان گفت که مفهوم فقهی آن از معنای لغوی دور نشده است . شهید ثانی در تعریف حضانت می گوید:

حضانت به فتح حا، سرپرستی بر طفل و دیوانه و انجام آنچه که به مصلحت وی است از قبیل نگهداری و گذاردن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او و مانند آن می باشد .

دکتر وهبه الزحیلی در تعریف حضانت می نویسد: حضانت، شرعا تربیت فرزند به دست کسی است که حق حضانت از آن اوست . و یا به تربیت و نگهداری کسی مانند کودک خردسال و بزرگسال دیوانه ای که به خاطر درک ضعیف، به تنهایی نمی تواند امورش را اداره کند – حضانت گفته می شود – . به این صورت که شؤون آنها را رعایت کرده و تدبیر طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوی آنان و لباسشان و مانند آن را در سن معین عهده دار شود.

شهور فقها معتقدند که از ناحیه مادر، «حضانت » تکلیف نیست بلکه صرفا یک حق است.

علاوه بر این که، تکلیفی بودن عمل آثار و نتایجی از قبیل عدم جواز امتناع، جواز اجبار بر عمل، عدم جواز انتقال و واگذاری را در پی دارد که فقها به این نتایج ملتزم نشده اند .

و نیز کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در پاسخ به سؤالی، به عدم امکان الزام مادر به حضانت رای داده است که متن پاسخ به شرح ذیل است:

چنانچه زوجه، حاضر به قبول حضانت به طور مجانی یا در برابر اجرت المثل یا کمتر از آن باشد در این صورت مادر احق و اولی به حضانت است از هر کس دیگر حتی از جد پدری، گرچه ازدواج هم کرده باشد و اجرت حضانت و نفقه و کسوت طفل از مال پدر پرداخت خواهد شد و هرگاه در فرض فوق، زوجه نیز غیرمامون باشد یا از قبول حضانت امتناع کند و یا بیشتر از دیگران اجرت بخواهد در این صورت مادر را نمی شود الزام به حضانت نمود .