[۲] – نوری ، رضا ، «اقرار یا ملکه دلایل» مهنامه قضائی ، سال ۱۳ ,شماره ۱۵۰ . مرداد ۱۳۵۷ ه . ش ، صفحه ۵۹ .

 

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

 

 

 

در پاسخ به طرفـداران جنبه انشـائی اقـرار گفته شده است : این نظریـه از سـوی قائلیـن به آن قابـل دفـاع نیست. با ایـن توضیـح کـه مثلاً اگـر از طرفداران این نظریـه بپرسند که در یک دعوی، بخواستـه مالکیت شش دانگ یک باب خانـه و اجـاره بهـای دو ساله آن با این توضیح که خواهان گفته باشدخوانده ، خانه یاد شده را از دو سال پیش غصب کرده و اجاره بهای آن را نیز پرداخته است هرگاه خوانده درستی ادعای خواهـان را تصـدیـق کند آیا شما خواهان را سـزاوار اجـاره بهـای دو سالـه خانـه مزبور میدانید یا نـه ؟ بی گمان در پاسخ فرو خواهند ماند . زیرا اگر بگوینـد : نه ، با مدلول اقرار مخالفت کرده اند و اگر بگویند آری­، با اعتقاد خود دایر به جنبه انشائی داشتـن اقرار، دشمنی ورزیده اند.[۲] اما درپاسخ به طرفــداران نظریه دوم نیزگفته شـده است: «نسبت به مواردی­که آنــان نیز اقرار را اخبار می­دانند جــای سخـن و جـدل نیست. لکن­نسبت به مواردی ­که اقـرار را انشاء می­شمارند با توجـه به مثـالی که خـود آنان بـرای توضیـح نظریـه خویـش آورده اند گوئیم هنگامیکه کسـی گفت که خانـه مـن از آن فـلان است این­گفتـه هبه اسـت نه اقرار، دلیـل امر نیـز سـاده است ، زیرا نامبردگـان کـه خود گفتـه بالا را اقرار می­شمـارنــد .

 

مقررات هبه را بر آن بار می­ کنند یعنـی مثلاً مال یا شئ مورد اقـرار را وقتــی از آن مقـرله می دانند که نسبت به آن بیـن طرفیـن قبض و اقبـاض صـورت گرفتـه باشـد»[۳]

 

درحقـوق مـا از آنجائیکه قانـون مدنـی صراحتـاً از اقـرار، به اخبـار یـادکـرده است نیــاز به بحث بیشتـر در ایـن زمینـه نیست .

 

در امور کیفری نیز وضع به همین منوال است و اقرار کیفری نیز از آنجا که صرفاً دلالت بر اخبار حادثه ای به عنوان جرم می نماید، نمی­تواند منطبق با مفاهیم عقد یا ایقاع باشد . زیرا عقد یا ایقاع همانگونه که در سطور فوق بیان گردید علاوه بر اینکه تعاریف خاصی داشته ، احکام و شرایط خاصی دارند که هیچیک از اینها در اقرار نیست، لذا تنها ماهیت سازگار با اقرار اخبار است .

 

اقسام اقرار : در قانون و کتب حقوقی، تقسیم بندی خاصی از اقرار کیفری بعمل نیامده است . در حقوق اسلامی بر حسب اینکه اقرار، دلیل چه نوع جرمی قرار گیرد نام خاص آن جرم بر آن نهاده شده است  مانند اقرار به قتل، اقرار به زنا، اقرار به سرقت، و غیره . در حقوق عرفی نیز تقسیمات جداگانه ای از انواع اقرار بعمل نیامده و بر حسب مفاهیم آن ، اقسامی از اقرار بر شمرده شده است . مانند اقرار صریح و اقرار ضمنی، اقرار کتبی و اقرارشفاهی و نظایر آن. درحقوق خارجی هم تقسیماتی از اقرار به نظر نمی رسد و معمولاً معانی وخصوصیات آن اقاریر، سبب تفکیک آنها از یکدیگر شده است. مانند اقرار داوطلبانه ، اقرار اجبـاری ، اقرار آزادانه .

 

از آنجائیکه ارزش و آثـار اقـرار به اقتضـای انـواع آن متفـاوت است وهمچنین به منظور بازشناختـن اقـاریر صحیح از اقاریر غیر صحیح. در این مبحث، به تعریف و توصیف هـر یک از اقسـام اقرار پرداخته و ارزش اثبـاتی هر کدام از آنهـا را مـورد بررسـی قـرار می دهیـم .

 

طرق تحصیـل اقـرار: چنانکه گفتیم اصولاً کم اتفاق می افتد که بزهکار ، مرتجلاً به ارتکاب بزه از ناحیه خود اقرار و اعتراف نماید. زیرا ـ همانگونه که در مبحث راجع به فلسفه اقرار بیان شد ـ هر چند از نظر روانی و اخلاقی اعتراف یکنوع احتیاج طبیعی است و شخص مقصر یکنوع میل طبیعی دارد به اینکه عمل خود را برای دیگران نقل کند ، (و پس از اینکه عمل مجرمانه را حکایت کرد ، احساس می کند که بار سنگینی را از دوش او برداشته انـد و تشنـج و دلهـره و کوبیدگی اعصـاب جـای خـود را به آرامش نسبی می دهد) ولی از طرف دیگر، ترس از مجازات و تصوراتی که از اجرای آن به او دست می دهد و تحت تاثیر غریزه طبیعی حفظ بقاء و دفع ضرر از خود ، حالت دیگری در او بوجود می اید که بر حـالت قبلی او مستولی و چیـره شـده و باعـث می گردد که در مقابل مقامات قضائی جرات اظهار واقعیت رانداشته و به پنهان کردن حقیقت بپردازد . لذاست که برای بدست آوردن اقرار از متهم و در واقع ، تسلط یافتن بر حالات درونی او، راه ها و طرق مختلفی معمول گشته است که از اهم آنها، اعمال زور، از قبیل شکنجـه و آزار بدنی و جسمانی و فشار روحی و معنوی و بکار بردن خدعه و حیلـه ، توسـل به اسباب و ابزار فیزیکی و وسایل الکتـریکی و الکترونیکی ، ماننـد ضبط صوت و استعمال مواد و داروهای شیمیایی و تزریقـات داروئی ، تطمیـع و وعـده های مختلف و غیـره می باشد.[۴]

 

استفـاده ازطـرق مذکـور بـرای­کسب اقــرارمتهـم درهـرکشـوری بستگی به پیشـرفت ودرجه تمـدن و تحولات اجتماعی و اخلاقـی آن کشـور و مخصوصـاً ارتباط کامل با وضع قوانیـن آن جامعـه در ممنـوع و یا مجـاز بـودن استعمـال ایـن طـرق و وسایـل دارد. چون از نظر ارزش و اعتبار اقرار و درجه تاثیر آن بـرای تعیین کیفـر متنـاسب و اجرای آن نسبـت به متهم، اطلاع و آگاهی از هر یک از انواع و وسایل تحصیل اقرار بی مناسب نیست .

 

گفتار اول : تعریف و اقسام اقرار

 

در این گفتار بدواً با تعریف از اقرار وتعریف لغوی و اصطلاحی آن و با بیان خصایص اقرار کیفری ، اقسام اقرار را بلحاظ شیوه بروز ، محل وقوع و به اعتبار موضوع آن مورد بررسی قرار داده ایم .

 

بند اول: تعریف اقرار

 

لازم اسـت بدانیـم اقـرار واژه­ای است عربی از ریشه­ قرَّ بـه معنــای ثابت بـودن ، « و اثبات شی » و آیه شریفه « و نقر فی الارحام ما نشاء » از همین ریشه است.[۵] و صیغه ی اقرار عبارتست از : له عنی کذا    ( فلان شی که نزد من است از آن اوست ) یا هذا الشی له ( این شی مال اوست ) یا بگوید : له علی کذا ( برای او است بر عهده من فلان شی) اقرار به زبان عربی و غیر عربی صحیح است . ولی در لزوم اقرار شرط است که مقر علم به وضع داشته باشد . از این رو اگر شخص عرب ، به لفظ عجمی تلفظ و اقرار کند یا بالعکس در حالیکه در الفاظ دال بر اقرار معتبر آن است که دلالت به حسب عرف بوده ، اگر چه از نظر قانون دستور زبان عربی رعایت نشده باشد .[۶] لذا در بررسی مفهوم اقرار ، در این مبحث ابتدا مفهوم لغوی و سپس مفهوم اصطلاحی آن مـورد بررسی قرار می گیرد .

 

 الف ـ  تعریف لغـوی اقرار

 

اقرار کلمه­ای است عربی که درفرهنگ فارسی معین واضح بیان کردن و آشکار گفتن و اعتراف کردن معنا شده است.[۷] و در فرهنگهای عربی نیز به این معنی بکار رفته است: اعتراف، تصدیق، پذیرش و استواری، چنانکه اقر بخطیئه «به زیر بارگناه خودرفت» و افر بالحق «به حق اعتراف­کرد» ترجمه شده است.[۸]

 

هر فرهنگ های جدید عربی به فارسی نیز واژه اقرار به معنی اعتراف کردن بکار رفته است ، چنانچــه قرره بالامر « او را به اعتراف وا داشتن » قرره علی الحق « او را وا داشت به حق اعتراف نماید » و از اقرار بالحق « اعتراف کرد به حق ، اقرار کرد به حق » ، معنا شده است.[۹]

 

همچنین­درکشورهای انگلیسی­زبان، برای­معانی اقرار و اعتراف، لغات Confession  و acknowledge  و در کشورهای فرانسوی زبان لغات reconnaissance ,aveu وضع شده است .

 

لذا واژه ی اقرار به معنای ثبات بخشیدن ، مستقر شدن و ثابت شدن و آرام گرفتن می باشد . عمل ، اقرار نمودن را از آن جهت که اقرار کننده با اقرار خود ، آرامش وجدان پیدا میکند یا مساله را تثبیت و محکم می کند نامگذاری کرده اند .

 

ب ـ  تعریف اصطلاحی اقرار

 

در مفهـوم اصطلاحی اقرار از دو منظر به موضوع پرداخته می شود ابتدا از منظر حقوقدانان و سپس از منظر فقها اعم از امامیه و عامه .

 

اقرار از منظر حقوقدانان : دکتر جعفر لنگرودی در تعریف اقرار می نویسد .

 

اقرار عبارتست از اخبار به زیان مخبر (یا زیان موکل او) از وضع موجود ، اصالتاً و در توضیح آن بیان نموده اند یعنی، در اصل به زیان اوست ولو آنکه تبعاً به سود او هم باشد . مانند اخبار شخص به بلوغ ملازمه با تکالیف دارد، ولی بالغ موضوع حقوق هم هست. اصالتاً اقرار زوج مبنی بر فعل لواط با برادر زوجه قبل از نکاح، که رابطه نکاح قطع و این به ضرر زوجین است، معذلک، اقراری است نافذ و معتبر ، اما این اقرار هم اصالتاً به ضرر مقر است و تبعاً هم به ضرر زوجه است.[۱۰]

 

دکترحسن امامی نیز در کتاب خود از اقرار تعریفی ارائه ننموده است و فقط به بیان ماده۱۲۵۹ ق. م، اکتفا نموده است.[۱۱] با الهام از نظرات اساتید حقوق می­توان اقرار را به صورت زیر تعریف نمود: اقرار، عبارتست از اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود که در تحلیل این تعریف، بررسی اجزای آن اجتناب ناپذیر است .

 

۱/۱ اخبار ـ اخبـار لفـظ یا الفاظــی است کـه حکـایت از یک نـوع اعمـال خاص در انسان می نماید و وجـود امـری را در زمـان حـال با گذشتـه بیان می نمایـد ، همچنانکــه انشـاء ، لفـظ یا الفـاظی است که حکـایت از یک نوع عمـل خاصـی می نمایـد که امـری را ایجـاد می کنــد .

 

۲/۱ حق ـ حق عبارتست از اختیاری که قانون برای کسـی شناخته تا بتواند امـری را انجـام یا ترک نماید . بنابراین در اقـرار باید اخبار بوجود حقی باشد، خواه مستقیم باشد، چنانکه در دعـوای طلـب کسـی بر دیگـری، خوانده اقرار به طلـب او نماید، و یا غیـر مستقیم باشـد، چنانکـه در دعـوای مطالبـه خسـارت ناشی از عدم انجـام تعهد، خوانده، اقرار به تاخیـر انجام تعهد کند، اقرار مزبور اخبار  بوجود سببیت حـق بـرای خواهـان است .

 

۳/۱ برای غیر ـ در اقـرار بایـد اخبـار به وجـود حـق بـرای غیـر باشـد و الا چنـانکـه کسـی اخبـار بوجـود حـق بـرای خـود کنـد ، دعـوی حـق می نمـاید و اصطلاحـاً اقـرار به آن گفته نمی شـود .

 

۴/۱ بر ضرر خود ـ در اقـرار مقـر خبـر از وجـود حق برای دیگری بر ضرر خود می دهد ، والا چنانچـه مقـر، اخبار از وجـود حـق بـرای کسی بضـرر دیگـری بنماید ، گواهی محسـوب می شود .

 

تعریفی که ماده ۱۳۵۶ قانون مدنی فرانسه از اقرار ارائه داده است عبارتست « اقرار ، اعلامی است که مقر توسط آن وجود واقعه ای را می پذیرد که می تواند به زیان او عواقب حقوقی داشته باشد » . اقرار در هر مورد ، حتی در مورد بی اعتبار کردن اسناد رسمی نیز معتبر است ، مگر در مورد مسائل مربوط به نظم عمومی مانند نسب ناشی از زنا و طلاق و جدایی جسمی زن و شوهر .

 

با مقایسه تعاریف ارائه شده توسط حقوقدانان و قانون مدنی ایران و فرانسه ، به نظر می رسد ، تعریف سنتی اقرار در ماده ۱۲۵۹ ، قانون مدنی ایران تا چه اندازه ضعیف و ناصواب می باشد و لذا تعریفی که دکتر جعفری لنگرودی ، از اقرار ، ارائه نموده جامع تر بنظر می رسد .

 

در قوانین جزایی ایران ، تعریف خاصی از اقرار تا سال گذشته صورت نگرفته است و تنها از آن به عنوان یکی از طرق اثبات جرایم (در بخش مربوط به اثبات جرایم  مستوجب حد) نامبرده شده است . لکن در قانون مجازات اسلامی جدید التصویب (۱۳۹۲) تعریفی که در ماده ۱۶۴ از اقرار ارائه داده است آن است « اقرار عبارت از اخبار شخص به ارتکاب جرم از جانب خود است » و یکی از حقوقدانان اقرار در اصطلاح کیفری را «اظهاری دانسته است که مقر با علم وآگاهی از عواقب و نتایج کیفری ، قسمتی یا تمامی اتهامی را که علیه وی در دادگاه اقامه شده است می پذیـرد .»[۱۲]

 

لـذا در حقوق جــزا وقتی می گوییم متهم به جرم اقرار نمود مقصود پذیرش اتهام و اعتراف به انجام و ارتکاب جرم می باشد و اعلام اینکه جرم مورد نظر ، توسط وی ، ارتکاب یافته است . و همانطور که می دانیـم جـرم واقعه و رویـدادی است که اثـر آن ، به حکـم قانون بوجــود می­آید که این آثار، ممکن است، شامـل، مسئولیت کیفری و هم مسئولیت مدنی باشد. در هرصورت هرجـرم حداقل واجد مسئولیت کیفری است و تعریف ذکر شده در قانون مدنـی فرانسـه (اعلام پذیرش وجـود واقعـه ای توسط مقـر که می ­تواند به زیان وی عواقـب حقوقی داشته باشد)، که در قبل ذکر شده، نشان­دهنـده وحـدت تعریـف اقـرار درحقـوق مدنـی و کیفـری می­باشـد. و آثار زیـان اقرار در امـورکیفـری تحمـل کیفـر و مجـازات است .

 

 

الف ) بیـان موضـوع

 

کیفیت تحصیل دلیل و اثبات جرم بر پایه اقرار متهم از منظر فقهی و در پرتو قواعد و قوانین موضوعه با عنایت به موازین و اسناد بین المللی مستلزم رعایت شرایط شکلی و ماهوی عدیده است که از جمله آنها ادای اقرار از سوی فرد ، بدون اجبار و اکراه یا تحت تاثیر القائات می باشد . حال با نگاهی به رویه عملی محاکم یا نهادهای تعقیب در عرصه امور جزایی در می یابیم که کیفیت تحصیل اقرار اصولاً مبتنی بر شرایط اساسی پیش گفته نیست . اصولاً در دعاوی کیفری دادرس باید مقرون به واقع بودن اقرار را احراز نماید بنابراین اقرار در امور کیفری به منظور اثبات جرم طریقیت دارد در آنچه به حجیّت اقرار بر می گردد در امور کیفری و مدنی تفاوتهایی وجود دارد . حجیت اقرار در امور کیفری تابع ارزشیابی دادرس می باشد ولیکن در امور حقوقی دارای حجیت مطلق است به همین دلیل چنانچه حکمی بر اساس اقرار در مرحله بدوی صادر گردد قابل تجدید نظر خواهی نیست ولی در امور کیفری دارای حجیت مطلق نیست .

 

 ب ) سئوالات تحقیق

 

این پژوهش در جهت پاسخگویی به سئوالات ذیل می باشد

 

۱ ـ چالشهـای نظـری و علمـی فـرا روی دلیـل اقـرار در فراینـد دادرسـی کیفــری ایـران چیست ؟

 

۲ ـ شرایط حجیت اقرار کدام است ؟

 

۳ ـ نقش تعدد اقاریر در اعتبار اقرار چیست ؟

 

۴ ـ تاثیر انکار بعد از اقرار در حقوق کیفری ایران کدام است ؟

 

ج ) فرضیه های تحقیق

 

فرضیه اول : به نظر می رسد که کیفیت تحصیل اقرار و موجبات مثبته آن در فرآیند دادرسی کیفری ایران با توجه به واقعیتهای عینی و مشهود با مبانی قانونی و حقوقی چندان سازگار نمی­باشد . و اینگونه استنباط می­گردد که در امور کیفری حجیت اقرار نزد دادرسان صرفاً بر پایه اقرار متهم نمی­باشد.

 

فرضیه دوم : گذشته از برخورداری از شرایط عامه ، اقرار باید عند الحاکم باشد .

 

فرضیه سوم : اصل اولیه در اعتبار اقرار ، عدم لزوم تعدد آن است .

 

فرضیه چهارم : انکار بعد از اقرار درجرائم مستوجب حد جز درموارد مصرح درقانون فاقدتاثیراست.

 

د ) اهداف و کاربردها 

 

۱- شناخت مبانی حقوقی و قضایی و شرایط قانونی اقرار در نظام دادرسی کیفری ایران . ۲- رفع چالشهای نظری موجود در گفتمان حقوقی موسسات و مراکز اموزش عالی با ذکر ویژگیهای لازم الرعایه در تحصیل اقرار در فرایند دادرسی کیفری در محاکم . ۳- ارائه رهیافتها و راهکارهای نوین برای مراجع قضایی به ویژه تقنینی برای کشف حقیقت نزد دادرسان محاکم می باشد . نظر به جایگاه اقرار در روند اثبات دعاوی ، این پژوهش نظیر سایر پژوهشهای مربوط به ادله اثبات دعوا ، می تواند کارآیی مطلوب و موثری در اجرای عدالت داشته باشد و در جرایمی نیز که محور بحث این پایان نامه است ، در اثبات جرایم مستوجب حد و قتل قانونگذار از اقرار سخن به میان آورده است ، که تجزیه و تحلیل مباحث مربوط به این دلیل اثبات در عمل می تواند راهگشایی برای قضات ، کمیسیون مجلس و دانشجویان حقوق باشد . لذا تبیین و توضیح موارد مربوط به اقرار در امور کیفری ، سبب روشن شدن جایگاه این ادله اثبات دعوی کیفری خواهد شد .

 

ﻫ ) روش تحقیـق 

 

شیوه کار تحقیق ، مطالعه توصیفی ، تحلیلی و تطبیقی منابع کتابخانه ای و اینترنتی و فیش بردار از آنها بوده است و در این راستا از منابع کتابخانه های دانشگاه تهران و شهید بهشتی و پردیس قم و دانشگاه مذاهب اسلامی مورد استفاده قرار گرفته است . خوشبختانه محدودیتی در انجام این پژوهش در کار نبوده و صرفاً عمده نقص این تحقیق کم بودن کتب و منابع حقوقی در خصوص اقرار و شرایط قانونی و کیفیت صحیح ان بوده هر چند منابع فقهی و شرعی پیرامون این موضوع به فراوانی در دسترس بوده لیکن متاسفانه اقرار و کیفیت صحیح اقرار و بررسی علمی موضوع در نظام کنونی دادرسی کیفری ایران کمتر مورد توجه علمای حقوق کیفری قرار گرفته به جز تعداد انگشت شماری که این موضوع اشاراتی داشته اند که لزوم کنکاش بیشتر در این مقوله را می طلبد .

 

و ) معرفی پلان 

 

مطالب تحقیق و پایان نامه حاضر مشتمل بر ۲ بخش می باشد که هر بخش از چند فصل و هر فصل از چند مبحث و هر مبحث از چند گفتار و هر گفتار از چند بند تشکیل شده است ، در بخش نخست به ماهیّت ، پیشینه ، تعریف و اقسام اقرار ، طرق تحصیل اقرار ، سیر تحول اقرار در ادوار مختلف و همچنین سیر تحول افراد در حقوق ایران ، ادله و شرایط اعتبار اقرار در حقوق کیفری اعم از ادله فقهی و حقوقی اعتبار اقرار و شرایط اعتبار اقرار ، شرایط مقرّ ، شرایط مقرّله ، شرایط مقرّبه و شرایط اداء اقرار . در بخش دوم به حدود اعتبار اقرار و آثار اقرار ، حدود اعتبار اقرار در حقوق کیفری شامل طریقیّت یا موضوعیّت داشتن اقرار ، اشتراط مقرون بودن اقرار به قرائن و امارات و قابلیت انکار و تجزیه پذیر بودن اقرار ، آثار اقرار در حقوق کیفری شامل آثار اصلی و فرعی ، ارزش اثباتی اقرار در امور کیفری ، ارزش اثباتی اقرار در رفتار مجرمانه ، ارزش اثباتی در جرایم موجب قصاص و در جرایم موجب حد ، ارزش اثباتی اقرار در جرائم تعزیری و بازدارنده ، عوامل تاثیر گذار بر ارزش اثباتی و آثار اقرار شامل تعدد اقرار و انکار بعد از اقرار ، توبه بعد از اقرار ، تعارض اقرار با سایر ادله که در نهایت نتیجه گیری و پیشنهادها به شرح مبسوط پرداخته شده است و در این زمینه از کتب حقوقی ، فقهی ، نظرات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه و آراء محاکم استفاده گردیده است .

 

 

بنددوم: مفهوم حقوقی داوری

 

« داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی.»[۴]

 

به عبارت دیگر فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی را داوری می نامند.[۵]

 

داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوا به میل و اراده خود موافقت کنند که به جای آن که دعاوی آ نان در مراجع صلاحیت دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن ها صورت گیرد.[۶]

 

مرحوم دکتراحمد متین دفتری، داوری را صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهرت به رستگاری و امانت مورد اعتماد آن ها هستند.[۷]

 

برخی حقوقدانان نیز داوری را فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه ای جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه ها دانسته اند، که این  تعریف را می توان خلاصه ای از تعریف قبلی قلمداد کرد.

 

برخی داوری را رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی دانسته اند که اصحاب دعوا به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به قید قرعه برگزیده است.[۸]

 

برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند که دادرسی از اعمال حاکمیت دولت است که به وسیله قضات دولتی انجام می گیرد ولی چون شمار دعاوی روز به روز در حال افزایش است و دادگاه ها نیز نمی توانند با سرعت به آن ها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند، یا ممکن است اصحاب دعوا به عللی از جمله سنگینی هزینه دادرسی واطاله کار نخواهند، دعوای خود را در دادگاه مطرح کنند، در این صورت می توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به دوستی و امانت معروفند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. از این رو در کنار دادرسی دولتی، نوعی دادرسی غیر دولتی به وجود آمده که آن را داوری گویند. وی در ادامه تعریف خود داور را قاضی خصوصی نامیده است.[۹]

 

با توجه به تعاریف متعدد در زمینه داوری می توان گفت که داوری عبارت است از، فصل خصومت بین طرفین دعوا توسط شخص یا اشخاص منتخب طرفین، و یا دادگاه و نه توسط دولت.

 

 

 

 

 

بند سوم: مفهوم فقهی داوری

 

واژه داوری در فقه دو معادل دارد. یکی تحکیم، دیگری مُحَکَّمْ (بر وزن مرتب)، تحکیم آن است که طرفین دعوا، شخص یا اشخاص را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوا یا دعاوی معین اختیار کنند، که در این صورت هر یک از طرفین را مُحَکَّمْ ( بر وزن معلم) و داور را مُحَکَّمْ ( بر وزن مرتب)  یا قاضی تحکیم می نامند. اختیاری را که به داور داده می شود، در اصلاح، ولایت تحکیم می نامند. شیخ طوسی (ره) داوری را چنین تعریف کرده است:

 

حکمیت (داوری)، قضاوتی غیر رسمی است که به وسیله مُحَکِّمْ (بر وزن معلم) و با هدف قطع و فصل تخاصم انجام می گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به منظور داوری در دعوا یا دعاوی معینی توسط طرفین منازعه انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف، پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند.[۱۰]

 

در تعریف دیگری آمده است: « هو شخصٌ أو اشخاصٌ بِهِ اُبِهِمْ ، طَرْفا النزاع، أن یترافعا عِنْدَه أو عِنْدَهُم و أن یَقَبلا قَوَلَهُم وَ یَعَملا بِذلک.»

 

یعنی قضات تحکیم شخص یا اشخاصی هستند که اطراف دعوا تراضی کرده ا ند تا اختلاف خود را نزد او مطرح کنند و رای و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و بدان عمل کنند.

 

محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، چاپ هشتم، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۶، ص ۲۸۳[۱]

 

محمد معین، فرهنگ فارسی معین، جلد دوم، سال ۱۳۵۳، انتشارات امیر کبیر، ص ۱۴۹۳  [۲]

 

حسن عمید، فرهنگ فارسی عمید، سال ۱۳۵۳، انتشارات امیر کبیر، ص ۵۸۷ [۳]

 

بند اول ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی [۴]

 

محمدجعفر جعفری  لنگرودی، پیشین، ص ۲۸۴   [۵]

 

کاظم فاطمی شریعت پنایی، آیین داوری مدنی، جلد اول، انتشارات مهر، قم،سال ۱۳۵۶، ص ۹۱ [۶]

 

احمد متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و بازرگاتی، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۱، جلد اول، ص ۷۶  [۷]

 

[۸] محمد جعفر جعفری لنگرودی، دایره المعارف علوم اسلامی، قضایی)، تهران ، گنج دانش، ۱۳۶۳، جلد ۱، ص ۵۵۸

 

[۹]  سید محسن صدرزاده افشار، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد سوم، سال ۱۳۷۳، انتشارات جهاد دانشگاه، ص ۴۱۰

 

[۱۰]  ابی جعفر محمد بن حسن به علی طوسی، المبسوط، جلد ۸، تهران، چاپخانه حیدری، ص ۱۶۵

 

 

حضرت علی (ع) درباره «داور می فرماید: از آن ها به نام خدا  عهد و پیمان گرفته ایم، که مطابق آنچه در قرآن آمده است داوری کنند. پس اگر به عهد خود وفا کردند بدون شک داوری سود من خواهد بود و اگر مخالف کتاب خدا حکم دادند داوری آن ها و مورد قبول نیست.

 

در جای دیگر خداوند در سوره نساء می فرماید: چنانچه بیم آن دارید که نزاع و خلاف سخت بین آن ها پدید آید، داوری برگزییند. از طرف کسان مرد و کسان زن، که اگر مقصود اصلاح داشته باشند، خدا ایشان را بر آن موفقیت بخشد که خدا به همه چیز دانا و از همه سرائر خلق آگاه است.[۳]

 

بطور کلی با توجه به ریشه های تاریخی و سوابق موجود، تحکیم و داوری از احکام امضایی شرع مقدس اسلام بوده و مشروعیت آن، چه در زمان یا غیبت امام عصر، مسلّم و مسجّل است و نه تنها مغایرتی با تعالیم اسلامی ندارد بلکه در بعضی از موارد مانند داوری در اختلافات خانوادگی در زمان وجود بیم شقاق بین زوجین، به وجوب آن اشاره شده است. قانون گذار در ایران نیز با تصویب قوانینی در این باب، بر ضرورت وجود داوری در نظام حقوقی کشور تأکید داشته است لذا تحکیم و داوری در نظام حقوقی اسلام و ایران تأیید و مورد پذیرش قرار گرفته است.

 

داور به وزن خاور نام خدای عزوجّل است و پادشاه و عادل را نیز گویند؛ یعنی کسی که به نیک و بدی حَکَم باشد و فصل خصومت کند. داور را به عربی حاکم گویند و در اصل داور بروزن دادگر بوده و به مرور ایام تخفیف داده اند و داور شده است.[۱]

 

همچنین داور به معنی انصاف دهنده، قاضی، حکم مشترک و کسی که میان مردم حکم و فصل دعوا کند نیز آمده است.در فرهنگ فارسی، حکمیت نیز معادل داوری معنا شده و عبارت است از میانجیگری و داوری بین دو یا چند تن، رسیدگی و ختم قضیه در خارج از محکمه تحت شرایط معین.[۲]

 

در فرهنگ فارسی عمید نیز داور یا دادور به معنی حاکم، حاکم قاضی، کسی که میان نیک و بد حکم کند و کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند انتخاب شود، آمده است.[۳]

 

بنددوم: مفهوم حقوقی داوری

 

« داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی.»[۴]

 

به عبارت دیگر فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی را داوری می نامند.[۵]

 

داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوا به میل و اراده خود موافقت کنند که به جای آن که دعاوی آ نان در مراجع صلاحیت دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن ها صورت گیرد.[۶]

 

مرحوم دکتراحمد متین دفتری، داوری را صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهرت به رستگاری و امانت مورد اعتماد آن ها هستند.[۷]

 

برخی حقوقدانان نیز داوری را فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه ای جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه ها دانسته اند، که این  تعریف را می توان خلاصه ای از تعریف قبلی قلمداد کرد.

 

برخی داوری را رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی دانسته اند که اصحاب دعوا به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به قید قرعه برگزیده است.[۸]

 

برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند که دادرسی از اعمال حاکمیت دولت است که به وسیله قضات دولتی انجام می گیرد ولی چون شمار دعاوی روز به روز در حال افزایش است و دادگاه ها نیز نمی توانند با سرعت به آن ها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند، یا ممکن است اصحاب دعوا به عللی از جمله سنگینی هزینه دادرسی واطاله کار نخواهند، دعوای خود را در دادگاه مطرح کنند، در این صورت می توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به دوستی و امانت معروفند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. از این رو در کنار دادرسی دولتی، نوعی دادرسی غیر دولتی به وجود آمده که آن را داوری گویند. وی در ادامه تعریف خود داور را قاضی خصوصی نامیده است.[۹]

 

با توجه به تعاریف متعدد در زمینه داوری می توان گفت که داوری عبارت است از، فصل خصومت بین طرفین دعوا توسط شخص یا اشخاص منتخب طرفین، و یا دادگاه و نه توسط دولت.

 

بند سوم: مفهوم فقهی داوری

 

واژه داوری در فقه دو معادل دارد. یکی تحکیم، دیگری مُحَکَّمْ (بر وزن مرتب)، تحکیم آن است که طرفین دعوا، شخص یا اشخاص را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوا یا دعاوی معین اختیار کنند، که در این صورت هر یک از طرفین را مُحَکَّمْ ( بر وزن معلم) و داور را مُحَکَّمْ ( بر وزن مرتب)  یا قاضی تحکیم می نامند. اختیاری را که به داور داده می شود، در اصلاح، ولایت تحکیم می نامند. شیخ طوسی (ره) داوری را چنین تعریف کرده است:

 

حکمیت (داوری)، قضاوتی غیر رسمی است که به وسیله مُحَکِّمْ (بر وزن معلم) و با هدف قطع و فصل تخاصم انجام می گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به منظور داوری در دعوا یا دعاوی معینی توسط طرفین منازعه انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف، پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند.[۱۰]

 

در تعریف دیگری آمده است: « هو شخصٌ أو اشخاصٌ بِهِ اُبِهِمْ ، طَرْفا النزاع، أن یترافعا عِنْدَه أو عِنْدَهُم و أن یَقَبلا قَوَلَهُم وَ یَعَملا بِذلک.»

 

یعنی قضات تحکیم شخص یا اشخاصی هستند که اطراف دعوا تراضی کرده ا ند تا اختلاف خود را نزد او مطرح کنند و رای و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و بدان عمل کنند.

 

محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، چاپ هشتم، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۶، ص ۲۸۳[۱]

 

محمد معین، فرهنگ فارسی معین، جلد دوم، سال ۱۳۵۳، انتشارات امیر کبیر، ص ۱۴۹۳  [۲]

 

حسن عمید، فرهنگ فارسی عمید، سال ۱۳۵۳، انتشارات امیر کبیر، ص ۵۸۷ [۳]

 

بند اول ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی [۴]

 

محمدجعفر جعفری  لنگرودی، پیشین، ص ۲۸۴   [۵]

 

کاظم فاطمی شریعت پنایی، آیین داوری مدنی، جلد اول، انتشارات مهر، قم،سال ۱۳۵۶، ص ۹۱ [۶]

 

احمد متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و بازرگاتی، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۱، جلد اول، ص ۷۶  [۷]

 

[۸] محمد جعفر جعفری لنگرودی، دایره المعارف علوم اسلامی، قضایی)، تهران ، گنج دانش، ۱۳۶۳، جلد ۱، ص ۵۵۸

 

[۹]  سید محسن صدرزاده افشار، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد سوم، سال ۱۳۷۳، انتشارات جهاد دانشگاه، ص ۴۱۰

 

[۱۰]  ابی جعفر محمد بن حسن به علی طوسی، المبسوط، جلد ۸، تهران، چاپخانه حیدری، ص ۱۶۵