دیوان صادر کننده حکم حتی الامکان به درخواست تجدید نظر رسیدگی می‌کند و در صورت عدم تشکیل دیوان اولیه، دیوان جدیدی برای این منظور تشکیل خواهد شد. نکته قابل توجه در زمینه اجرای حکمی که تقاضای تجدید نظر از آن به عمل می‌آید، این است که دیوان می‌توان در صورتی که صلاح بداند اجرای حکم را موقوف به تصمیم خود در مورد درخواست تجدید نظر نماید. همچنین در صورتی که تجدید نظر خواه  ضمن درخواست خود، تقاضای توقف اجرای حکم را بکند، اجرای حکم موقتاً تا اتخاذ تصمیم دیوان متوقف خواهد شد.۱

 ۴-۲-۲-۵ دعوای ابطال

استثنای دیگر بر قطعیت آرای مرکز، طرح دعوای ابطال رأی داوری می‌باشد که لازم است ظرف ۱۲۰ روز از تاریخ صدور رأی و در صورت ادعای رشوه خواری ظرف ۱۲۰ روز پس از کشف آن صورت پذیرد که در هر حال نباید این فاصله زمانی متجاوز از ۳ سال بعد از تاریخ صدور حکم باشد . بدیهی است درخواست ابطال حکم به دیوانی که آن را صادر کرده است، تسلیم نمی‌شود؛ بلکه کمیته ویژه‌ای که توسط رئیس شورای اداری مرکز منصوب می‌شود به این امر رسیدگی می‌نماید .کمیته ویژه می‌تواند تمام یا بخشی از حکم را ابطال نماید و در صورت ابطال حکم، هر یک از طرفین می‌توانند اختلاف را به دیوان جدیدی که مانند دیوان اولیه طبق مقررات کنوانسیون تشکیل می‌شود، ارجاع نمایند. اما باید توجه داشت در صورتی  که ابطال رأی به صورت جزئی باشد، قسمت ابطال نشده از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و دیوان جدید نمی‌تواند قسمت مزبور را مورد رسیدگی مجدد قرار دهد۲.

نخستین بند از ماده ۵۲[۱] جهات و مبانی مورد قبول برای تقاضای ابطال حکم داوری را برشمرده است. به موجب این بند هر یک از طرفین می‌توانند ضمن تقاضای کتبی خطاب به دبیر کل، ابطال حکم را به استناد یک یا چند مورد از موارد زیر درخواست نماید.

۱ ـ در صورتی که دیوان به طور صحیح تشکیل نشده باشد.

۲ ـ در صورتی که دیوان آشکارا و به وضوح از اختیارات خود تجاوز کرده باشد.

۳ ـ در صورتی که یکی از اعضای دیوان رشوه گرفته باشد.

۴ ـ در صورتی که یکی از اصول اساسی آیین دادرسی نقض شده باشد.

۵ـ صورتی که دلایل مبنای صدور حکم بیان نشده باشد.

بدین ترتیب کنوانسیون پنج زمینه اصلی برای ابطال آرای داوری را ارائه می دهد که لازم است هر یک را به طور جداگانه مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم.

۵-۲-۲-۵ تشکیل نادرست دیوان داوری

نخستین زمینه‌ای که برای ابطال رأی داوری مرکز پیش بینی شده، موردی است که درآن تشکیل دیوان برخلاف ترتیبات لازم صورت گرفته باشد. در این صورت هر یک از طرفین از این حق برخوردار است که با استناد به تشکیل نادرست دیوان ابطال رأی را تقاضا نماید. با وجود زمینه یاد شده، تاکنون در معدود مواردی که رأی دیوان مورد تقاضای ابطال قرار گرفته، کسی نادرست بودن تشکیل دیوان را طرح نکرده است. زیرا در عمل دیوانهای مرکز در اولین جلسه رسیدگی خود از طرفین می‌خواهند تا تشکیل صحیح دیوان را مورد تأیید قرار دهند و بدین ترتیب موافقت طرفین را تحصیل می‌نمایند.۱ علاوه بر این به موجب قاعده ۲۶ داوری۲، طرفی که می‌داند یا باید بداند مقرره‌ای از قواعد داوری رعایت نگردیده، اگر سریعاً اعتراضات خود را به دیوان بیان ننماید، از حق اعتراض محروم خواهد شد ۳

۶-۲-۲-۵ تجاوز آشکار از حدود اختیارات خود

جدی‌ترین نمونه تجاوز از اختیارات هنگامی است که دیوان علی رغم فقدان صلاحیت رسیدگی و به حل و فصل اختلافات مبادرت ورزد. در این صورت چون صلاحیت دیوان خاص و استثنایی است و از قرارداد یا موافقتنامه داوری بین طرفین ناشی می‌شود هر یک از طرفین می تواند به صحت و اعتبار تصمیمات دیوان ایراد وارد نماید. نمونه دیگر تجاوز از حدود اختیارات، هنگامی است که دیوان داوری برخلاف قانون ماهوی حاکم بر دعوی، تصمیم‌گیری می‌نماید. مطابق ماده ۴۲ کنوانسیون[۲]، دیوان مکلف است دعوی را برطبق مقررات قانونی که مورد تراضی طرفین قرار گرفته است، رسیدگی نماید. و در صورتی که توافقی در این مورد وجود نداشته باشد، بر مبنای قانون کشور متعاهد طرف دعوی، تصمیم خواهد گرفت. با وجود این باید توجه داشت که عدم اعمال قواعد ماهوی حاکم بر داوری و اشتباه در تفسیر و اعمال آن قواعد، دو امر مجزا و متمایز از یکدیگر می‌باشند. در مورد اخیر بررسی تفسیر دیوانهای داوری از قواعد ماهوی و اصلاح اشتباه آنها  پژوهش تلقی شده، از صلاحیت کمیته‌های ویژه خارج می‌گردد. کمیته ویژه در قضیه «ماین»  بر پذیرش این نظر صحه گذاشت و چنین عنوان کرد که «عدم توجه دیوان به قواعد حقوقی مورد توافق طرفین، نقض حدود اختیارات و وظایفی است که دیوان مطابق آنها اختیار تصمیم‌گیری یافته است».[۳] نمونه‌های چنین نقضی، اعمال قواعد حقوقی غیر از قواعد مورد توافق طرفین و یا صدور حکم بدون تکیه بر قواعد حقوقی در موردی است که طرفین به رعایت اصول انصاف تراضی ننموده باشند. حال اگر این نقض آشکار باشد، تجاوز آشکار و صریح از حدود اختیارات تلقی خواهد شد. با وجود این، عدم توجه به قواعد حقوقی حاکم بر دعوی از اعمال اشتباه آن قواعد متمایز می‌باشد.[۴] زیرا مورد اخیر هرچند مصداق اشتباه آشکار است، موجب ابطال رأی نخواهد بود.

۷-۲-۲-۵ رشوه خواری یکی از اعضای دیوان

سومین زمینه برای ابطال حکم صادر شده از دیوانهای داوری مرکز، گرفتن رشوه توسط یکی از اعضای دیوان می‌باشد که به نظر می‌رسد جهت مزبور تاکنون در هیچ یک از رسیدگی‌های ابطال مورد ادعا قرار نگرفته است.

۸-۲-۲-۵ نقض جدی یکی از قواعد اساسی مربوط به آیین رسیدگی

تدوین کنندگان کنوانسیون با استعمال دو واژه «جدی» و «اساسی» بر استثنایی بودن و لزوم تفسیر مضیق روش ابطال تأکید نموده‌اند. لذا تسامح جزئی در رعایت آیین رسیدگی موجب ابطال آرای داوری نبوده و برای اعمال این بند لازم است یک قاعده اساسی مربوط به آیین رسیدگی مانند اصل بی‌طرفی و رفتار مساوی با طرفین، اصل ابلاغ به موقع رعایت حق دفاع و دادن فرصت کافی به هر طرف جهت طرح ادعا و مواضع خویش[۵] نقض شده باشد و چنین نقضی شدید و غیرقابل اغماض باشد، به گونه‌ای که یک طرف را از منفعت یا حمایتی که مقصود از اصل مزبور مقرر آن منفعت و حمایت بوده، محروم نماید.[۶] همچنین لازم است یادآور شویم که اصطلاح «اصل اساسی آیین رسیدگی» ضرورتاً به عنوان  قواعد داوری تصویب شده توسط دیوان مرکز نخواهد بود.

۹-۲-۲-۵ عدم ذکر دلایل و مبانی صدور حکم

کنوانسیون در بند ۳ ماده[۷] ۴۸خود ذکر جهات و دلایل توجیه کننده رأی داوری را برای دیوان الزامی دانسته و ضمانت اجرای عدم رعایت این مقرره را قابل ابطال بودن رأی داوری قرار داده است. بدین ترتیب قاعده توجیه و تحلیل رأی که در برخی از اسناد بین المللی مانند قانون متحد الشکل شورای اروپا پذیرفته شده است، در این کنوانسیون نیز راه یافته و الزامی تلقی گشته است[۸]. تدوین کنندگان کنوانسیون بدین سان ارتباط نزدیک بین اسباب توجیه کننده و منطوق آن را از نظر دور نگاه نداشته و با توجه به نقش مهم و اساسی دلایل توجیه کننده رأی در صحت و سلامت رأی داوری و عدم امکان تفکیک و جدایی منطوق رأی از دلایل و مبانی آن، ذکر دلایل و مبانی صدور حکم را الزامی دانسته و جزء تفکیک ناپذیر رأی داوری تلقی نموده‌اند. با وجود این کنوانسیون درباره‌ کیفیت بیان ادله ساکت است؛ لکن هیچ شک و تردیدی نیست که شرط بیان ادله با استناد به دلایل متناقض و واهی و بی‌اساس برآورد نمی‌شود و لازم است مسـتندات دیـوان کافی و مربوط باشند تا خطـر درخـواست ابطال و رسیدگی دیوان به آن، قطعیت حکم را تهدید ننماید[۹]. تصمیم کمیته ویژه در دعوای «آمکو آسیا علیه اندونزی» نیز مؤیدی بر این ادعاست. کمیته ویژه در این زمینه چنین اظهار نظر نمود که: «… ادله مثبته باید چیزی بیش از بیان دلایل بصورت فهرست وار باشد و باید یک مبنای مناسب و مقتضی برای نتایج حاصله ارائه شود…‌».[۱۰]

این تفسیر در متن کنوانسیون دارای اساس محکمی بوده و منطبق با رویه قضایی  بین المللی قابل اعمال می‌باشد. بدین ترتیب تدوین کنندگان کنوانسیون برخی از مبانی مشترک برای رسیدگی‌های ابطال از جمله عدم رعایت حدود اختیارات قضایی، و عدم رعایت اصول یک رسیدگی ترافعی را به طور محدود و استثنایی در سیستم جامع و مستقل کنوانسیون پذیرفته‌اند. همچنین قاعده توجیه رأی که در برخی اسناد بین المللی و قوانین ملی کشورها بعنوان مقرره‌ای اختیاری مطرح شده در متن کنوانسیون بعنوان قاعده‌ای آمره مشاهده می‌شود.[۱۱] به موارد یاد شده اخذ رشوه توسط اعضای دیوان و عدم تشکیل صحیح دیوان را نیز باید افزود که دو مورد اخیر تاکنون مبنای ابطال رأی مورد استناد قرار نگرفته‌اند.[۱۲] همچنین ناگفته نماند که رسیدگی به جهات ابطال یاد شده را باید از رسیدگی ماهوی واحتمال تغییر و تصحیح حکم تفکیک نموده؛ زیرا کمیته ویژه یا حکم را ابرام و تأیید می‌کند و یا موجب از بین رفتن اثر قطعی و الزام آور آن شده، به آن مهر ابطال می‌زند.

علی رغم این واقعیت در بسیاری از موارد، کمیته‌های ویژه به بررسی مجدد نکات شکلی و ماهوی پرداخته‌اند تا حدی که برخی از مفسران از فقدان قطعیت احکام مرکز و خطر همیشگی تجدید رسیدگی صحبت کرده، روش ابطال احکام مرکز را به مثابه «پاشنه آشیل» دانسته‌اند؛[۱۳] نقطه ضعفی که در سایر نهادهای داوری وجود ندارد. با این حال به نظر می‌رسد چنین تصوری خالی از ایراد نباشد؛ زیرا هر چند سازمان‌های داوری دیگر مانند اتاق بازرگانی بین المللی، دارای ساختار داخلی برای اعتراض و رسیدگی مجدد به آراء نمی‌باشند، این آراء هم در دادگاه‌های کشور محل برگزاری داوری (کشور مبدأ) قابل تجدید رسیدگی بوده و هم ممکن است در کشور‌های مختلف به دلایل متعدد مانند مغایرت مفاد رأی با نظم عمومی، قابلیت اجرایی نداشته باشد. حال آنکه داوری مرکز یک نظام مستقل و بی‌نیاز از دادگاه‌های داخلی را ارائه می‌دهد که تا مرحله اجرای حکم از دخالت دادگاه‌های داخلی مصون می‌باشد و در آن حق اعتراض به احکام، محدود به موارد مندرج در کنوانسیون بوده، آیین رسیدگی به درخواست‌های تجدید نظر و ابطال نیز منحصراً تحت سیره مقررات کنوانسیون می‌باشند.[۱۴]

۲ Article 51

(۱) Either party may request revision of the award by an application in writing addressed to the Secretary-General on the ground of discovery of some fact of such a nature as decisively to affect the award, provided that when the award was rendered that fact was unknown to the Tribunal and to the applicant and that the applicant’s ignorance of that fact was not due to negligence.

۱-نمدیان، افشین، نظام حل و فصل اختلافات تحت کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن، رساله کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران، ۱۳۷۶،ص۱۱۰

۲- دکتر لعیا جنیدی، قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی، چاپ اول، نشر دادگستر ، تهران ۱۳۷۶،صص۱۳۰-۱۳۶

[۱] Article 52

(۱) Either party may request annulment of the award by an application in writing addressed to the Secretary-General on one or more of the following grounds:

(a) that the Tribunal was not properly constituted;

۲-۳-۵ شناسایی و اجرا

۱-۲-۳-۵ شناسایی حکم داوری[۵]

شناسایی حکم در حقیقت تأیید رسمی است بر این که رأی معتبر بوده، واجد آثار حقوقی می‌باشد. شناسایی احکام اغلب منوط به تشریفاتی است که بسته به کشوری که تقاضای شناسایی و اجرا در آن به عمل می‌آید، متفاوت خواهد بود و با عنایت به معاهده‌های قابل اعمال ممکن است شناسایی احکام داوری در معرض شرایط خاص قرار گرفته و یا رأی مورد نظر مورد تجدید نظر قرار گیرد. شناسایی رأی دو اثر احتمالی دارد: یکی تأیید رأی به عنوان سند الزام آور یا قضیه محکوم بها و دیگری مرحله مقدماتی برای اجرای سند باشد.[۶] کنوانسیون واشنگتن در بندهای ۱ و ۲ ماده ۵۴ خود تشریفات رسیدگی شناسایی و اصول و قواعد حاکم بر آن را در مورد آرای صادر شده از سوی مرکز بیان نموده و شناسایی و حسن اجرای احکام دیوانهای مرکز را به نحو شایسته‌ای تضمین نموده است. مطابق نص مذکور تعهد به شناسایی احکام، شامل همه اعضای کنوانسیون ازجمله دولت طرف دعوی و دولتی که تبعه‌اش در داوری شرکت دارد، می‌‌شود و حکم صادر شده در قلمرو تمام کشورهای عضو از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد بود. در این صورت برای به رسمیت شناختن یا اجرای حکم داوری مرکز در هر یک از کشورهای متعاهد فقط کافی است محکوم له یک نسخه از حکم را که توسط دبیرکل مرکز گواهی شده، به دادگاه صالح یا مقام رسمی دیگری که برای این منظور بوسیله هریک از کشورهای متعاهد تعیین شده است، تسلیم نماید.

بدین‌سان تشریفات لازم برای شناسایی و اجرای احکام داوری مرکز بسیار کاهش می‌یابد و آیین ساده مرکز، مشکلاتی را که در قوانین داخلی و حتی کنوانسیون‌های پیشین وجود داشت، از میان برداشته است در قلمرو کنوانسیون‌ واشنگتن برخلاف سایر اسناد بین المللی، مانند معاهدات ۱۹۲۳ و ۱۹۲۷ ژنو[۷]، و یا کنوانسیون نیویورک، درباره شناسایی و اجرای احکام خارجی هیچ دلیلی برای اعتراض به احکام مرکز نزد دادگاه‌های کشور عضو، مسموع نیست و حتی نظم عمومی آن کشور نیز نمی‌تواند مانع شناسایی و اجرای حکم شود.[۸] پروتکل ژنو ۱۹۲۳ فقط تحصیل نتیجه معین یعنی شناسایی و اجرای رأی صادر شده را بر دول متعاهد تحمیل می‌کند بدون اینکه، مکانیسم ویژه‌ای برای اجرای آرا به دست دهد. (کنوانسیون ژنو مورخ ۲۸ سپتامبر ۱۹۲۷ قدمی پیشتر گذاشته، مکانیسم اجرایی خاصی را در زمینه اجرای آرای داوری خارجی ارائه می‌دهد.[۹]

این کنوانسیون هنوز در معدودی از کشورهای عضو که به کنوانسیون نیویورک نپیوسته‌اند، مجری است. ولی در مورد آن دسته از کشورهای متعاهد که به عضویت کنوانسیون نیویورک در آمده‌اند، مطابق بند ۲ ماده هفت کنوانسیون مزبور معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است. به بیان دیگر، محاکم کشورهای متعاهد حق هیچگونه نظارتی را بر احکام مرکز از باب مطابقت آرا با قوانین آن کشورها از جهت بررسی قابل ارجاع بودن دعوی به داوری یا مطابقت با نظم عمومی ندارند،[۱۰] و نقش دادگاه‌های ملی صرفاً به احراز اصالت احکام مرکز و مورد تأیید قراردادن آنها محدود می‌شود. بدین ترتیب عدم شناسایی و به رسمیت شناختن حکم توسط اعضای کنوانسیون نقض تعهد ناشی از معاهده تلقی شده، مسؤولیت بین المللی دولت را در پی خواهد داشت. بنابراین، طرف محکوم له می‌تواند علیه دولتی که در داوری شرکت نداشته و لیکن دادگاه یا مقامات رسمی‌اش از شناسایی و اجرای رأی امتناع نموده‌اند، به دلیل نقض[۱۱] ماده ۵۴ کنوانسیون نزد دیوان بین المللی دادگستری اقامه دعوی بین المللی نماید. لازم به ذکر است که کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ که بی‌شک از موفق‌ترین کنوانسیون‌های مربوط به اجرای آرای داوری خارجی است، چند مورد از نواقص کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را برطرف می‌سازد؛ کنوانسیون ژنو ناظر به آرای صادر شده در دیگر کشورهای متعاهد در مورد طرفین است که تحت صلاحیت قضایی متفاوت کشورهای متعاهد باشند. یعنی طرفین دارای تابعیت‌های مختلف بوده یا در کشور‌های مختلف اقامت داشته باشند. در کنوانسیون نیویورک شروط مزبور رها گردیده و تنها محل صدور رأی در نظر گرفته شده است. دوم آن که کنوانسیون نیویورک رویه دستور اجرای دوگانه موضوع کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را نسخ نموده و برای اجرای آرای داوری خارجی الزام آور بودن آنها را کافی دانسته و شرط نهایی بودن رأی را از بین برده است. همچنین کنوانسیون نیویورک بار دلیل جهت اثبات مبانی عدم شناسایی و اجرا را تغییر داده و با گذاشتن بار اثبات مبانی امتناع از اجرا بر معترض شناسایی یا اجرای آرای داوری را تسهیل نموده است.[۱۲] باید متذکر شد کنوانسیون علاوه بر موارد یاد شده (تجدید نظر و ابطال) رسیدگی به درخواست تفسیر و تکمیل و اصلاح رأی از سوی طرفین را در بند ۲ ماده ۴۹ و ماده ۸۰ پیش بینی نموده است

۵-۲-۳-۵ پیامدهای عدم اجرای حکم توسط دولت طرف دعوی

چنانچه حکم مرکز علیه دولت طرف دعوی صادر شده باشد،‌ آن دولت می‌تواند با استناد به اصل مصونیت اجرایی خود مانع مؤثری بر سر راه اجرای حکم مرکز ایجاد کند و به تناسب قوانین کشورهای متعاهد درباره مصونیت اجرایی، عبور از این مانع را غیرممکن گرداند. با وجود این باید دانست که مسائل مربوط به مصونیت اجرایی از سایر مقررات کنوانسیون جدا و منفک نبوده و در چهارچوب کل آن نگریسته می‌شود. بنابراین هرچند دولت محکوم علیه در دادگاه‌های خود و یا دادگاه‌های کشور متعاهد دیگر با توسل به مصونیت اجرایی خود،‌ اجرای حکم را بی‌اثر می‌سازد، در حقیقت تعهد خود به لزوم تبعیت از مفاد حکم داوری مطابق کنوانسیون را نقض نموده است که خود موجب نقض تعهدات بین‌المللی وی خواهد بود. علاوه بر این مورد، متن کنوانسیون دو راه کار عمده در مقابل نقض تعهد دولت طرف دعوی به اجرای حکم پیش بینی نموده است که ذیلاً به آنها اشاره می‌کنیم.

الف‌‌‌ـ اعاده حق حمایت دیپلماتیک: عدم اجرای حکم سبب خواهد شد حق حمایت کشور متبوع سرمایه گذار خصوصی که به موجب بند ۱ ماده ۲۷ به حالت تعلیق درآمده بود،‌ احیا گردد. به موجب بند مزبور، حق حمایت سیاسی کشور متبوع شخص خصوصی طرف اختلاف از هنگام رضایت به داوری مرکز تا زمان اجرای حکم به تعلیق در می‌آید و با اجرای حکم از بین می‌رود. این ماده همچنین تصریح کرده است که در صورت عدم اجرای مفاد حکم توسط دولت متعاهد طرف دعوی، حق حمایت سیاسی کشور متبوع سرمایه گذار اعاده می‌گردد و وی می‌تواند به طرح دعوی بین المللی علیه دولت خاطی اقدام نماید. حمایت سیاسی برای هدف تأمین اجرای حکم ممکن است به وسیله دولت متبوع شخص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی از طریق طی کردن مراحل و تشریفات قضایی در کشور پذیرنده سرمایه صورت گیرد، یا حمایت سیاسی از طریق مذاکرات طرح دعوی قضایی بین دو دولت و یا به طریق دیگر حل اختلاف،‌ اعمال گردد. همچنین دولت حمایت کننده سرمایه گذار می‌تواند تهدید به اقدامات متقابل نموده، یا در عمل به اقدام متقابل دست زند. بعنوان نمونه از پرداخت‌های واجب الادای محکوم علیه متمرد حکم خودداری کند،

یا حقوقی که از رأی ناشی می‌شود، در مقابل مطالبات دولت مذبور تهاتر نماید، و یا به ضبط اموال و دارایی‌های متعلق به محکوم علیه مبادرت ورزد.۱

ب‌ـ اقامه دعوی نزد دیوان بین المللی دادگستری: به موجب ماده ۶۴ کنوانسیون، اختلافات بین دول متعاهد در ارتباط با تفسیر یا اجرای کنوانسیون که از طریق مذاکره حل نشود، ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین اختلاف به دیوان دادگستری بین المللی ارجاع گردد؛‌ مگر اینکه دولت‌های مربوطه به روش حل و فصل دیگری توافق نمایند. حال از آن جائی که امتناع دولت طرف دعوی از اجرای حکم، ‌نقض پیمان تلقی می‌شود و اهداف آن را به مخاطره می‌اندازد، ‌لذا دولت سرمایه‌گذار می‌تواند براساس ماده ۶۴ اختلاف خود را به دیوان بین المللی دادگستری ارجاع دهد و درخواست صدور حکم مبنی بر الزام دولت ممتنع به تبعیت از حکم و اجرای آن و جبران خسارات وارد شده بر تبعه خود را بنماید، یا اینکه دو دولت توافق کنند و اختلاف را به طریقه دیگری حل و فصل نمایند.

سایر دولت‌های عضو کنوانسیون نیز ممکن است به استناد علاقه عمومی به مؤثر بودن و سودمندی رسیدگی داوری مرکز و اجرای احکام آن نزد دیوان  بین‌المللی دادگستری اقامه دعوی نمایند و خواستار اجرای تعهدات دولت ممتنع گردند در عمل در بیشتر داوری‌های مرکز، طرفین یا در جریان دعوی با یکدیگر به توافق می‌رسند و درخواست ختم رسیدگی را می‌کنند، یا پس از صدور حکم مصالحه می‌نمایند و عدم اجرای احکام دیوان باعث تضعیف اعتماد سرمایه‌گذاران خارجی به دولت سرمایه پذیر و تزلزل موقعیت دیوان در روابط بین‌المللی خواهد شد.

همچنین ارتباط مرکز و بانک جهانی ترمیم و توسعه و جایگاه مستحکم بانک جهانی انگیزه و محرک دیگری برای اجرای احکام داوری مرکز می‌باشند، زیرا مرسوم است دبیرکل مرکز که معمولاً مشاور عمومی بانک جهانی نیز می‌باشد،‌ از قبل با طرفهای ممتنع ارتباط برقرار کرده، تکلیفشان را به‌  اجرای حکم خاطر نشان سازد. رویّه قضایى داوریهاى مرکز، یکى از منابع غنى حقوق بین‏الملل سرمایه‏گذارى است. این امر، مرهون سابقه طولانى مرکز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان مى‏باشد؛ مثلاً به رغم بى‏رغبتى‏اى که از گذشته نسبت به داورى در منطقه آمریکاى لاتین وجود داشته است، از زمان پیوستن آرژانتین به کنوانسیون ایکسید در ۱۹۹۴ م. این کشور در ده مورد دعواى سرمایه‏گذارى نزد دیوان داورى مرکز درگیر بوده است که همگى این دعاوى ناشى از روند خصوصى‏سازى در آن کشور مى‏باشد.[۱] مرکز از اواسط دهه ۱۹۸۰ تاکنون صلاحیت خود را از طریق رضایت طرفین در قراردادهاى سرمایه‏گذارى و یا در اسناد مشابه تحصیل کرده است. اکثر دعاوى‏اى که هم‏اکنون نزد مرکز مطرح است، به منازعات داخلى، سلب مالکیت، امتناع از دادخواهى و… مربوط بوده و تعداد اندکى از دعاوى، منحصرا درباره اجراى قراردادهاى منعقده سرمایه‏گذارى است.[۲] افزایش تعدادموافقت ‏نامه‏هاى مربوط به سرمایه‏گذارى افزایش تعداد دعاوى در این زمینه را در پى داشته است. هم‏اکنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمایه‏گذارى وجود دارد که اکثر آنها داراى شرط ارجاع به داورى مرکز مى‏باشد. همچنین اکثر این موافقت‏نامه‏ها داراى شرط دولت کامله الوداد، تضمین رفتار برابر و منصفانه با سرمایه‏گذار خارجى و ممنوعیت سلب مالکیت از سرمایه‏گذاریهاى خارجى است؛ مگر در شرایط استثنایى و به شرط اینکه آن سلب مالکیت در جهت منافع عمومى بوده و خسارات آن فورى، کافى و مؤثر پرداخت شود.[۳]

در پایان می‌توان گفت کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر در نوع خود یکی از موفق‌ترین کنوانسیون‌های بین‌المللی است. زیرا تاکنون بیش از صد کشور بدان ملحق شده‌اند. بدون شک صرف عضویت یک کشور در کنوانسیون و ارجاع اختلافات احتمالی آن به مرکز، خود می‌تواند بعنوان مشوقی برای سرمایه گذاران خصوصی خارجی عمل نماید و از دیدگاه آنان عامل مهمی در امنیت سرمایه گذاری خارجی و تضمین نتیجه اختلافات احتمالی به شمار آید. با وجود این،‌ علی رغم این که بسیاری از کشورهای درحال توسعه عضویت در کنوانسیون را موجب افزایش اعتبار بین المللی خود می‌دانند، حضور در مرکز و همسانی خود با اشخاص خصوصی خارجی در برابر مراجع بین المللی را منافی منافع ملی و حاکمیت خود تلقی نموده، تردیدهایی را در این زمینه به خود راه داده‌اند. علاوه بر این، اختلاف سطح توسعه میان کشورها و نبود برابری واقعی بین دولت‌ها خود موضوع دیگری است که توجهات بسیاری را می‌طلبد.[۴]

۴-۵ ایران و کنوانسیون ایکسید

امر سرمایه‏گذارى مى‏تواند نقشى حیاتى در توسعه پایدار داشته باشد، ایران در ده سال گذشته تحوّلات ساختارى زیادى را در زمینه‏هاى اجتماعى، اقتصادى و سیاسى آغاز کرده و علاقه آشکارى به حمایت و ترویج سرمایه‏گذارى خارجى از خود نشان داده است و متعاقباً موافقت‏نامه‏هایى براى حمایت و تشویق سرمایه‏گذاریهاى متقابل با برخى از کشورها منعقد کرده است که در این میان موافقت‏نامه‏هاى مربوط به سرمایه‏گذارى در بخش نفت، گاز و پتروشیمى بیشتر است. گرچه ایران عضو بانک جهانى است، به رغم ضرورت، تا کنون کنوانسیون ایکسید را امضا و تصویب نکرده و از این رو متعهّد به اجراى مفاد آن و برخوردار از امتیازات و حقوق مربوط به آن نیست.کشور ما  دچار بیکارى است و به گفته متخصصان علم اقتصاد، اکنون اصلى‏ترین چالش دولت در دوره کنونی، اشتغال است. در حالى که گفته مى‏شود بیش از ۵/۳ میلیون بیکار در کشور وجود دارد، ورودى کشور به بازار کار بین ۷۰۰ تا ۸۰۰ هزار نفر در سال است. حتى در حالت نرمال، منابع داخلى ایران براى اشتغال کافى نیست و رهایى از این وضعیت نیاز به سرمایه‏گذارى خارجى دارد.

براساس قانون سال ۱۳۳۳ ه .ش جذب و حمایت از سرمایه‏گذارى خارجى در ایران که آیین‏نامه اجرایى آن در سال ۱۳۳۴ ه .ش تصویب شد، به همه اتباع و شرکتهاى متعلّق به کشورهایى که از سوى ایران به رسمیت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شرکتهاى ایرانى تسهیلات لازم را براى فعالیتهاى اقتصادى فراهم مى‏کردند، اجازه فعالیت در ایران داده شده بود و اگر اختلافى بین دولت ایران و سرمایه‏گذار خارجى درباره سرمایه‏گذارى و یا پرداخت خسارت ناشى از آن به وجود مى‏آمد، دادگاههاى صالح ایران مى‏توانستند به صدور رأى و حلّ و فصل آن اقدام کنند.۱ قانون جدید سرمایه‏گذارى خارجى ایران در خرداد ماه ۱۳۸۱ ه.ش به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید.۲ این قانون بسیارى از محدودیتها را در خصوص این موضوع از بین برده است. از جمله این قانون از سرمایه‏هاى خارجى در برابر توقیف و مصادره حمایت و سرمایه‏گذاران خارجى را داراى همان حقوقى مى‏داند که به سرمایه‏گذاران خصوصى و دولتى داده شده است. همچنین به آنان تضمین مى‏دهد که مى‏توانند سرمایه و سود خود را به صورت ارز از ایران خارج کنند و اگر به دلیل پیچیدگیهاى قانونى، خسارتى به آنان وارد گردد، جبران خسارت شود. در همین راستا، دولت جدید نیز تا حدود زیادى کنترل قیمتها را حذف و موانع و محدودیتهاى تبدیل ارز را برطرف کرده است؛ از جمله، سیستم چند نرخى ارز را از بین برده و به طور چشمگیرى نرخهاى مالیات را براى آنان کاهش داده است.

قوانین جدید، قانونى بودن مالکیت خارجى را تا ۴۹ درصد مشارکتهاى بین‏الملل به رسمیت مى‏شناسد و شرایط مساعدترى را براى خروج سرمایه و منافع آن از کشور پیش‏بینى مى‏کند. اما این قانون داراى مشکلاتى مانند پیچیدگى بسیار و عدم جامعیت لازم است.۱ یادآور مى‏گردد این قانون در شوراى نگهبان رد شد؛ زیرا این شورا معتقد بود این قانون استقلال و تمامیت ارضى کشور را به خطر مى‏اندازد و سبب نفوذ سرمایه‏گذاران خارجى و تسلّط نهایى آنان بر اقتصاد کشور مى‏شود. ولى مجمع تشخیص مصلحت نظام که قبلاً نیز قانون فعالیت بانکهاى خصوصى و قانون تأسیس مناطق آزاد تجارى را به رغم رد شدن در شوراى نگهبان تصویب کرده بود، در اینجا نیز استدلال شوراى نگهبان را نپذیرفت و به تصویب آن رأى داد.

نفت، عمده‏ترین منبع ارزى ایران است و همراه با گاز، مهم‏ترین بخش وابسته به سرمایه‏گذارى خارجى است، ولى قانون اساسى کشور، دادن امتیاز بهره‏بردارى از نفت را به خارجیان ممنوع کرده است.۲ با این حال، قانون نفت سال ۱۳۶۵ ه .ش اجازه مى‏دهد قراردادهاى نفتى بین وزارت نفت و شرکتها، اشخاص حقیقى و حقوقى داخلى و خارجى منعقد گردد. به همین دلیل ارزش قراردادهایى به سبک سرمایه‏گذارى «خرید متقابل» در سال ۱۹۹۸ م. به میزان ۸ بیلیون دلار بود. با این حال، ایران به دلیل محدودیت منابع سرمایه داخلى، سالانه به بیش از ۱۰ بیلیون دلار سرمایه‏گذارى خارجى، خصوصا در بخش انرژى نیاز دارد. افزایش این سرمایه‏گذاریها ممکن است دعاوى‏اى را در پى داشته باشد که باید به روش مسالمت‏آمیز (مانند داورى) حلّ و فصل گردد. رویّه عملى دستگاههاى دولتى در زمینه ارجاع اختلافات خود با طرفهاى خارجى به داورى، عمل به اصل ۱۳۹ قانون اساسى را نشان مى‏دهد و مؤسسات دولتى در موارد لزوم، از هیئت دولت درخواست مجوز داورى کرده‏اند.۳

وزارت نفت بدون کسب اجازه موردى از قوه مقنّنه و به استناد مواد ۳۵ و ۶۶ اساسنامه شرکت ملى نفت ایران با سرمایه‏گذاران خارجى قرارداد منعقد کرده و اختلافاتش را به داورى مى‏برد و استدلال مى‏کند که پس از انقلاب، این اساسنامه به تأیید شوراى نگهبان رسیده است و در صورت مخالفت آن با شرع یا قانون اساسى، شوراى نگهبان آن را تأیید نمى‏کرد. بعلاوه، این شورا تاکنون تفسیرى از اصل ۱۳۹ ارائه نکرده و در فقدان آن، ممنوعیتى براى آن وزارتخانه وجود ندارد. ولى باید توجه داشت که این اصل در عصر بدبینى کشور نسبت به حقوق بین‏الملل نوشته شده و به نظر مى‏رسد با نگاه فعلى ایران به این حقوق همخوانى ندارد.۱

تحوّلات چند ساله اخیر ایران از اعتماد بیشتر این کشور به نظام بین‏المللى حکایت دارد. باید گفت تصویب قانون داورى‏تجارى بین‏المللى براى کشور، «حرکت به سمت ایجاد مرکز داورى تجارى منطقه‏اى در تهران»، «تصویب کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در مورد شناسایى و اجراى احکام داورى خارجى، «اظهار علاقه شدید و تلاش هفت ساله ایران جهت پیوستن به سیستم تجارت آزاد ûWTO‎» که ممکن است مهم‏ترین منبع تأمین سرمایه براى توسعه باشد، همگى نشانه اراده کشور به حذف موانع جدّى در مقابل سرمایه‏گذارى خارجى است. از دیگر اقدامات در این زمینه مى‏توان «اصلاح قانون مالیاتها از سوى مجلس»، «یکسان‏سازى نرخ ارز»، «تأسیس مناطق تجارى آزاد و سرمایه‏گذارى خارجى در این مناطق» (قانون سال ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ م.)را نام برد.۲

ایران به دلیل پذیرش کنوانسیون ۱۹۵۸ م. نیویورک ناگزیر به شناسایى احکام صادرشده از سوى دیوان داورى مرکز مى‏باشد، مشروط به اینکه با ایرادات اساسى مواجه نباشد؛ زیرا این کنوانسیون هم‏اکنون جزئى از حقوق داخلى ایران محسوب مى‏شود.۳ طبق این کنوانسیون متعاهدین به رسمیت شناختن احکام داورى خارجى؛ از جمله آراى داورى ایکسید و اجراى آنها در قلمرو خود ملزم هستند. بنابراین با الحاق به این کنوانسیون، دیگر نمى‏توان صرفا به مقررات فصل نهم (مواد ۱۶۹ـ ۱۷۹) قانون اجراى احکام مدنى مصوّب آبان ماه ۱۳۵۶ ش. در خصوص احکام و اسناد لازم‏الاجراى کشورهاى خارجى و مواد ۹۷۲ـ ۹۷۵ قانون مدنى به بعد استناد کرد؛ زیرا قوانین داخلى ایران در حال حاضر پاسخگوى نیازهاى این بخش رو به گسترش که به سرعت به طرف وحدت حقوقى بین‏المللى حرکت مى‏کند، نمى‏باشد.

دکتر توپ۳ نیز مصونیت اجرایی دولت را بر مبنای قسمت ب، بنـد۲ از ماده ۵ استثنـای نظم عمومی برای شناسایی و اجرای حکم غیر داخلی بیان نموده است . پروفسور وان دن برگ با تفکیک و تمییز مصونیت قضایی از مصونیت اجرایی، در فرض اخیر به قرینه مفاد کنوانسیون واشنگتن که مؤخر بر کنوانسیون نیویورک است و نیز اشارات موجود در سوابق تقنینی کنوانسیون قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک در مورد آرای صادر شده علیه دولت‌ها و نهادهای عمومی را مشکوک می‌داند.۴

به نظر می‌رسد سکوت کنوانسیون نیویورک در زمینه مصونیت اجرایی دولت‌ها ناشی از بداهت امر باشد و به هیچ وجه نمی‌توان سکوت کنوانسیون در مقام بیان را چنین تلقی کرد که اجرای آرای صادر شده علیه دولتها مشمول مقررات کنوانسیون می‌باشد. حداقل این است که دادگاه اجرا کننده حکم می‌تواند مقررات داخلی خود را در مورد رد یا قبول مصونیت مد نظر قرار دهد و با استناد به قسمت ب بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون نیویورک و استثنای نظم عمومی از شناسایی و اجرای رأی مورد نظر ممانعت ورزد. در مورد مصونیت اجرایی مؤسسات دولتی طرف دعوی در فرض شمول کنوانسیون نیز فرض بر این است که یک مؤسسه دولتی که برای اشتغال به فعالیت‌های تجاری و با هدف انجام عمل تصدی مستقلاً تأسیس گردیده است، حق استناد به مصونیت قضایی و یا اجرایی را نخواهد داشت.۱ با این حال اگر چه مصونیت اجرایی مؤسسات دولتی برخلاف مصونیت دولت‌ها در اکثر موارد پذیرفته نمی‌شود، ممکن است اجرای حکم داوری به دلیل آن که اموال و وجوه موضوع حکم مختص اهداف عمومی دولت و اعمال حاکمیت هستند، با مانع اجرایی مواجه گردند .این مورد زمانی مشهود خواهد بود که درخواست اجرای حکم در کشوری که آن مؤسسه دولتی به وی تعلق دارد، صورت گیرد. در این صورت اجرای حکم به دلیل وجود قوانین و مقررات خاص اداری و اولویت منافع ملی بسیار بعید خواهد بود. بدین ترتیب تنها چاره مؤثر برای رفع مانع مصونیت اجرایی دولت یا واحدهای تابع آن و خروج از بن‌بست اجرای حکم، درج شرط صریح مبنی بر انصراف از مصونیت اجرایی در قرارداد طرفین می‌باشد که چنانچه سرمایه گذاری شخص خصوصی خارجی برای طرف دولتی قرارداد واجد اهمیت باشد، ممکن است وی بتواند دولت را متقاعد سازد که علاوه بر پذیرش شرط داوری مرکز، دولت میزبان هرگونه حق مصونیت حاکمیتی بر خود و اموال خود را که در خصوص اجرای رأی داوری است، اسقاط نماید.۲ البته در عمل بسیار بعید و غیرمحتمل خواهد بود که چاره مزبور به دلیل اهمیت و حساسیت موضوع حاکمیت دولت مورد پذیرش دولت میزبان قرار گیرد.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق :سرمایه گذاری خارجی در حوزه انرژی و حقوق حاکم بر آن

دخالت در قراردادهای نفتی که تعادل آن را به هم زند یا حتی فسخ قرارداد توسط دولت عمل غیرقانونی نیست. مهم ترین اصل حقوقی همین نکته است که خود، پیامد منطقی این دو مطلب است:

۱- خصوصیت سیال و تحول یابنده روابط قراردادی برای سازگاری با اوضاع و احوال جدید،

۲-اختیارات ذاتی دولت برای وضع مقررات و نیز حقوق  خاص دولت که به نام منافع عمومی اجرا می نماید.

در چنین شرایطی، طرف خصوصی قرارداد چه طرقی برای جبران دارد، زیرا قرار نیست بار آنچه بنام دولت و حفظ منافع عمومی اجرا می شود، بر دوش طرف خارجی قرارداد باشد. اگر شرکت خارجی طرف قرارداد از آنچه طریق جیران مناسب نامیده می شود، محروم شود آنگاه هر گونه مداخله دولت در قرارداد (اعم از این که تعادل قراردادی را برهم زند یا آن را فسخ کند) به معنای ضبط و مصادره حقوق طرف خارجی است که مسلماً متضمن مسؤولیت دولت خواهد بود.۱

اجرای حقوق داخلی کشور میزبان به عنوان قانون حاکم، مانع از این نمی شود که همزمان، برای حفظ منافع مشروع طرف خارجی نیز راه حل متعادل و متوازنی به دست آید. در مقام اعمال قانون داخلی کشور میزبان، ابتدا باید مشروعیت و قانونی بودن مداخله طرف دولتی در قرارداد که به قطع یا فسخ رابطه قراردادی منجر شده است، و نیز پیامدهای حقوقی این مداخله بررسی شود و سپس نتیجه حاصله تحت قانون داخلی، به حقوق بین الملل عرضه شود و در پرتو اصول بین الملل ارزیابی گردد، به نحوی که احراز شود راحلی که حسب مورد به دست می آید با اصول و موازین حقوق بین الملل که بخشی از نظام حقوق داخلی همان کشور را نیز تشکیل می دهد و برای دولت و دستگاه قانونگذاری، اجرایی و قضایی آن نیز لازم الاجرا است؛ منطبق و سازگار است.۲

بنابراین، هماهنگ با اصول حقوق بین الملل خصوصی، مراجعه به حقوق بین الملل و اجرای آن موکول به رعایت یک تقدم و تأخر منطقی است، به این معنی که ابتدا باید با تفحص کافی در سیستم حقوقی کشور طرف دعوی، اصول مرتبط با موضوع دعوی استخراج و نسبت به موضوع دعوی اعمال گردد. ولی این شرط، شرطی نیست که با صرف اشاره به پاره ای اصول و موازین کلی از قبیل اصل وفای به عهد یا اصل حسن نیّت، تحقق پذیرد. فقط پس از این امر و نیز در پرتو یافته هایی که در جریان تحقیق در حقوق داخلی کشور میزبان حاصل شده است، دیوان داوری مربوط تازه می تواند به اصول حقوق بین الملل –خواه به منظور تکمیل قانون داخلی مذکور و خواه برای تصحیح رهیافت هایی که از قانون داخلی به دست آمده ولی با موازین حقوق بین الملل و از آن جمله اصول کلی حقوقی شناخته شده در نظام های حقوقی متمدن جهان معاصر منطبق نیست- مراجعه نماید.۱

به طوری که می توان گفت نهایتا ، مرجع داوری نمی تواند حقوق الملل را بطور کلی یا بعض منابع آن را بطور خاص، به عنوان قانونی که مستقیماً و ابتدائاً حاکم بر قرارداد است، نسبت به روابط حقوقی طرفین اعمال کند. حقوق بین الملل پس از اعمال قانون داخلی و در مرحله ثانوی است که احیاناً شأن اجرا می یابد، آن هم از حیث پر کردن خلاء قانون داخلی و موضوعاتی که به علت فقدان قواعد مناسب در قانون داخلی کشور طرف دعوی، حل نشده باقی مانده است. افزون بر این، اصول حقوق بین الملل نقش نظم عمومی را به معنایی که در شیوه های معمولی حقوقی بین الملل خصوصی مطرح است، نیز ایفاء می کنند.۲

۱- منبع پیشین، ص ۱۸۹