در حقوق ایران نیز خیار فسخ به تبع از فقه اسلامی« «فوری» است (به استناد ماده ۴۴۰ق.م)البته مفهوم از واژۀ «فوری» مفهوم ریاضی و فیزیکی آن نیست .بلکه باید در نخستین فرصت ممکن در مهلتی که انسان متعارف در آن شرایط کاری را بی درنگ انجام می دهد از این حق استفاده نماید . آغاز این مهلت کوتاه از لحظه ای است که زیان دیده از وضع خود آگاه می شود در می یابد که او را به تدلیس فریفته اند .زیرا درنگ بی جا در چنین وضعی آماده اسقاط حق است.(امین، ۱۳۹۱: ۱۲)

ماده ۴۴۰ قانون مدنی ایران مقرر می دارد : هر یک از خیارات بعد از علم به آن فوری است.

۳-۶- اعلام فسخ

فسخ را می توان با فعل یا لفظ اجرا کرد ، فقهای اسلامی در این امر اتفاق نظر دارند که صِرف اقدام به فسخ، اگر چه طرف دیگر از آن آگاه نباشد کافی نیست، اما فقهای مسلمان در فسخ قولی اختلاف نظر دارند. سؤال این است که آیا برای طرف دیگر ضروری است که به اعلام فسخ آگاه شود و با آن موافق باشد؟ بیش تر فقها مذهب شافعی و حنبلی بر این نظرند که رضایت خوانده نسبت به فسخ خواهان ضروری نیست . هم چنین برای اجرای فسخ، حضور خوانده و حکم دادگاه ضروری نیست . به محض اینکه خواهان قرارداد را فسخ کند قرارداد به خودی خود منحل می شود و بنابراین مداخله قضائی ضرورت ندارد. بنابراین می توان نیتجه گرفت که در هر موردی اعلام فسخ به طرف دیگر ضروری نیست اما به نظر ابوحنیفه اعلام فسخ لازم برای صحت فسخ است اما در جایی که موضوع معامله هنوز در تصرف خوانده است این شرط وجود ندارد.(بهروم، ۱۳۸۰:، ۲۱۴)

۳-۶-۱- اعمال حق فسخ از طریق لفظ

منظور از اعمال حق فسخ از طریق لفظ،صِرف معنای لغوی آن نمی باشد بلکه هر کلمه یا جمله ای که دلالت به قصد ذوالخیار در انحلال قرارداد نماید وافی به مقصود بوده و کفایت می کند مانند اینکه صاحب حق شفاهاً در حضور طرف قرارداد اعلام اراده فسخ کند و به عنوان مثال بگوید: من عقد بیع را منحل می کنم» یا اینکه از طریق اظهارنامه یا نامه یا تلگراف، به طور کتبی فسخ قرارداد را اعمال نماید. ابراز اراده و قصد فسخ حتی در حضور اشخاص ثالث نیز مانع از خبری آثار آن نمی باشد. به عبارت دیگر حضور یا عدم حضور طرف قرارداد یا اشخاص ثالث در زمان ابراز اراده، از شرایط تحقق اجرای فسخ نمی باشد. زیرا برخلاف عقود و قراردادها که طی ماده ۱۹۱ ق.م مقرون بودن قصد انشاء متعاملین به ابراز و اعلام اراده را شرط تحقق عقد می داند در اعمال فسخ، ماهیتاً نه قبول من علیه الخیار و نه اعلام به او و اساساً ابراز کلی فسخ ، شرایط تحقق محسوب نمی گردد. در حکم شماره ۷۴۶ مورخ ۳/۴/۱۳۱۶ شعبه اول دیوانعالی کشور نیز آمده :«فسخ معامله محتاج به انشاء فسخ است و خبر از فسخ، مثبت وقوع آن نخواهد بود.»(نهرینی، ۱۳۹۰ :۱۲۹و۱۳۰)

۳-۶-۲-اعمال حق فسخ از طریق فعل

اجرای عملی حق فسخ مصادیق متعدد و متنوعی می تواند داشته باشد و منحصر به عمل یا فعل خاصی نیست بلکه هر فعلی که دلالت بر فسخ نماید آثار فسخ را جاری خواهد ساخت. فی المثل در عقد بیعی که بایع حق انحلال آن را دارد، قبل از تسلیم ، مبیع را طی یکی از عقود تملیکی به ثالث منتقل و یا اینکه به اجاره واگذار می نماید. ماده ۴۵۱ ق.م نیز فسخ فعلی را در تصرفاتی محقق می داند که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد مثل آنکه فروشنده صاحب خیار، مبیع را بردارد و در آن تغییری ایجاد کند که نوعاً به وسیله مالکین در مال انجام می شود(شهیدی-مهدی ،جزوه حقوق مدنی ۶-ص۵۲)

شعبه ۳ دیوان عالی کشور طی حکم شماره ۱۲۸۸-۲۶/۸/۱۳۲۴ در این خصوص چنین رأی داده است: اگر کسی خانۀ خود را صلح خیاری نموده بعداً در مدت خیار، خانه را بفروشد، این اقدام حاکی از فسخ عملی بوده و منطبق با مواد ۴۴۹ و ۴۵۱ قانون مدنی است.

۳-۷- اثبات حق فسخ در مرحله ایجاد

حق فسخ از جمله حقوقی ست که به واسطه مصلحت بین مقنن و یا دوراندیشی اصحاب معامله حسب مورد پس از عقد یا در ضمن عقد و به دلایل مختلفی ایجاد و با صلاحدید صاحب آن اعمال شده و یا از آن صرفنظر می گردد. آنچه که مهم است در مرحله حدوث اختلاف بین متعاملین ،اثبات حق فسخ در مرحله ایجاد آن است .چه آن که بدون احراز و ثبوت و اثبات این مرحله، بدیهی است که مرحله بعدی آن که اجرای حق می باشد غیرممکن بوده و هیچ گونه آثاری را در وی نخواهد داشت . محاکم دادگستری نیز در همین راستا، اثبات حق فسخ را از ضروریات اجرای حق محسوب و به کیفیتی آن دو را لازم و ملزوم هم دانسته اند. در پرونده ای که در دادگاه عمومی مطرح شده خواهان دعوی طی قرارداد عادی منعقده به عنوان خریدار مبادرت به خرید یک قطعه زمین به مساحت ۶۳ مترمربع کرده و در قبال آن بابت ثمن المبایعه ، دو فقره چک نیز صادر و تسلیم می نماید . در متن قرارداد تنظیمی تصریح شده بود که زمین فروخته شده فاقد آب و برق و جواز ساخت می باشد و حتی قرار گرفتن زمین در طرح دولتی نیز از استثنائات کشف فساد در عقد تلقی شده بود. خریدار پس از عقد ، به طرفیت فروشنده و مسئول بنگاه معاملات، طرح دعوی نموده و با این ادعا که مبیع در اصل متعلق به بنگاه بوده و خواندگان با تبانی یکدیگر، خوانده ردیف اول (فروشنده) را به عنوان مالک معرفی کرده اند و به علاوه از آنجا که شهرداری به علّت عدم تفکیک و نقشه برداری زمین ، از صدور مجوز ساخت ،خودداری می نماید، خواستار اعلام فسخ معامله به علت تدلیس خواندگان و همچنین استرداد دو فقره چکهای تودیعی می گردد. شعبه چهارم دادگاه عمومی شهریار طی دادنامه شماره  در این دعوی چنین رأی داده است:«… اولاً اصل بر صحت معامله و اصل عدم فسخ معامله است و ادعای فسخ معامله نیاز به اثبات دارد که خواهان در این خصوص دلیلی به اثبات ادعای خود ارائه نکرده است . بنابراین معامله منعقده فی بین لازم الاتباع و محمول بر صحت است و مضافاً برای خواهان در این خصوص حق فسخ ضمن عقد منظور نشده است بعلاوه زمین موضوع معامله همچنانکه در قرارداد تنظیمی قید شده است بدون جواز ساخت معامله گردیده و عدم اجازه بعدی از طرف شهرداری مبنی بر احداث بنا در زمین خللی بر مالکیت خوانده به عنوان فروشنده و مالک ملک وارد نمی کند و ایجاد حق فسخ از این جهت برای خواهان نمی کند. بنابراین دادگاه صرفنظر از اینکه اصولاً با خوانده ردیف دوم رابطه حقوقی ندارد و قرارداد تنظیمی بین وی و خوانده ردیف اول به عنوان طرفین متعاملین تحریر گردیده و خوانده ردیف دوم صرفاً به عنوان متصدی بنگاه واسطه معامله بوده است که از جهت دعوی اصولاً متوجه او نیست معذلک ادعای خواهان را مردود اعلام می کند. (همان ص۱۴۹-۱۵۰)

۲-اجبار مدیون به اجرای حق و جبران خسارت صاحب حق: معمولاً حق از راه اجبار مدیون و محکوم ساختن او به جبران زیانهای صاحب آن تضمین می شود. یکی از راه های شایع، اجبار، کیفر دادن مدیون است . چنان که قانون دزدی و خیانت در امانت و کلاهبرداری را جرم می شناسد. همچنین مجازات های انتظامی و ضمانت اجراهای اداری در اجبار به رعایت قانون مؤثر است (کاتوریان، ۱۳۹۰: ۳۲۰و۳۲۱)

ولی ضمانت اجرای حق را گذشته از مواردی که قانون به حربه مجازات متوسل می شود می توان به چهار گروه تقسیم کرد.

۳-۲-۱-۱-بطلان و عدم نفوذ و فسخ قرارداد

اگر وسیله تجاوز به حق ، قرارداد باشد قانون یکی از این وسایل را برای رفع تجاوز انتخاب می کند :

۱-بطلان :حالت عقدی است که به نظر قانونگذار وجود خارجی ندارد و به هیچ عنوان نیز نمی توان اثری بر آن بار کرد. نقصی که موجب بطلان عقد می شود قابل جبران نیست و هیچ گاه نمی توان عقد باطل را نافذ ساخت .چنان که اگر متولی مال موقوفه را بفروشد معامله او باطل است و بدین وسیله حق موقوف علیه حفظ می شود ومعامله دیوان وصغیر غیرممیز و نکاح زن شوهردار در نظر قانون هیچ اثری ندارد.

۲-عدم نفوذ: عقد غیرنافذ نیز موجود ناقصی است که در آن حال هیچ اثری ندارد. عدم نفوذ عقد به خاطر حمایت از حق شخص معین مقرر شده و او می تواند با اعلام رضای خود آن را تنفیذ کند برای مثال ، کسی مال دیگری را بدون داشتن نمایندگی از طرف او می فروشد یا مالک را با تهدید و زور وادار به معامله می سازد یا بیش از ثلث دارایی خود را وصیت می کند ، عمل او نفوذ حقوقی ندارد ولی هر گاه مالک یا وارث (در مثال دوم) آن را اجازه دهد عقد از ابتدا نافذ می شود و مانند سایر اعمال حقوقی اثر مطلوب را به جا می گذارد.

۳-قابلیت فسخ: حالت عقدی است درست که نفوذ حقوقی دارد ولی به حکم قانون یا تراضی دو طـرف می توان آن را منحل ساخت اختیار برهم زدن معامله یا عقد را در حقوق مدنی «خیار» می نامند . این اصطلاح در جایی به کار می رود که طبیعت عقد انحلال ناپذیر (لازم) باشد وگرنه در عقود جایز(مانند عقد وکالت و عاریه) که هر یک از دو طرف می تواند به دلخواه خویش آن را به هم بزند، گفتگو از خیار فسخ معنی ندارد.

خیارات قانونی برای جبران ضرر و تجاوزی است که به حق یکی از طرفین قررداد وارد شده است چنان که در معامله ای که شخص مغبون شده یا طرف قرارداد او را فریب داده یا عیب پنهانی در موضوع معامله بوده است او می تواند به استناد خیار غبن یا تدلیس یا عیب ،عقد را فسخ کند.

۳-۲-۱-۲-اجرای مفاد حق به طور مستقیم:

اجـرای مفـاد حق، اگـر میسر شود بهترین وسیله تضمین حق و رعـایت قانون است. در حقوق کنـونی نمی توان شخص را از نظر مادی و به طور مستقیم مجبور به انجام دادن کاری کرد مثلاً نقاش را به زور یا شکنجه وادار به کشیدن تصویری ساخت یا زن را به همراه مأمور نیروی انتظامی به خانه شوهر برد یا معماری را به ترسیم نقشه ای که تعهد کرده واداشت یعنی به طور معمول فشار مقامات عمومی بر شخص مدیون انجام نمی شود.

بنابراین اجرای مستقیم حق معمولاً اختصاص به امور مالی دارد. در صورتی که موضوع حق مقداری پول باشد این پول را می توان از حساب مدیون برداشت یا با توقیف و فروش سایر اموال مدیون آن را تهیه کرد .قاعده این است که در حکم دادگاه مدیون به پرداخت پول محکوم می شود و اجرای دادگاه ،اگر دسترسی به پول نقد نیابد با فروش اموال مدیون مفاد حکم را اجرا می کند.

همچنین در جایی که برخلاف حق ساختمانی احداث یا درختی کاشته شود دادگاه حکم به قلع بنا و درخت می دهد و مانند اینها.

۳-۲-۱-۳-فشار به مدیون برای اجرای حق

وسیله این فشار در دو امر خلاصه می شود:

۱-تهدید به توقیف مدیون:۲-اجبار-که مصادیق آن در قانون اجرای احکام و قانون آئین دادرسی مدنی تصریح شده است.

۳-۲-۱-۴-الزام به جبران خسارت –مسئولیت مدنی

در صورتی بابت انجام ندادن تعهد حکم به جبران خسارت داده می شود که اجرای مفاد حق ممکن نباشد . این خسارت بدل اصل حق قرار می گیرد و به همین جهت خسارت و اصل حق را با هم نمی توان خواست. برای مثال در موردی که شخصی تعهد کرده است زمین خود را انتقال دهد ولی آن را به دیگری فروخته و اجرای تعهد را غیرممکن ساخته ،طرف تعهد حق دارد خسارت ناشی از این کار را از او بخواهد.

خسارت ممکن است به علت تأخیر در انجام دادن تعهد باشد، مانند این که متصدی حمل و نقل، کالا را دیرتر از موعد مقرر به مقصد برساند و صاحب کالا از این بابت زیان ببیند . الزامی که مدیون در نتیجۀ تأخیر یا عدم انجام تعهد نسبت به جبران خسارت پیدا می کند و به طور کلی الزامی را که از بین بردن حق کسی و جبران خسارت او ایجاد می شود «مسئولیت مدنی» می نامند(همان:۳۲۱ تا ۳۲۴)

۳-۲-۱-۵-شیوه های فسخ قرارداد در حقوق اسلام

در اسلام، معامله را می توان با توسل به یکی از سه طرق لغو کرد: اول، با رضایت طرفین (اقاله) ؛دوم ، براساس اختیاری که ضمن عقد شرط شده است (خیار شرط)؛سوم، براساس خیارات دیگری که قانون به منظور حمایت از یکی از طرفین قرارداد در مقابل معامله غیرمنصفانۀ دیگری ، تعیین کرده است از جمله این خیارها می توان خیار عیب، خیار تدلیس، خیار توصیف و خیار غبن فاحش را نام برد.(بهروم، مهدعلی، منبع پیشین، ص۲۳۵) فسخ ممکن است بر حسب اقتضا در نتیجه خیار شرط یا خیار ناشی از رفتار غیرعادلانه طرف دیگر ،مورد استفاده قرار گیرد. خیار شرط از شروط قراردادی است که براساس آن یک یا هر دو طرف قرارداد شرط می کنند که بتوانند در دوره زمانی معین قرارداد را فسخ کنند. قراردادی که در آن خیار شرط گنجانده شده صحیح و معتبر است و طرف دارای حق فسخ را تا زمان انقضای مدت خیار ، ملزم نمی سازد طرف مزبور ]مشروطه له[ مخیر است قرارداد را ادامه داده یا در خلال مدت معین فسخ نماید. حق فسخ قرارداد به دلیل رفتار غیرعادلانه طرف دیگر براساس چندین خیار قابل تحقق است؛ نوع خیار بستگی به رفتار غیرعادلانه طرف مقابل دارد.(بهروم، ۱۳۸۰: ۲۳۵و۲۳۶)

با این حال ،فسخ قرارداد الزامی نیست، بلکه طرف متضرر مخیّر است قرارداد را فسخ یا امضا کند. در صورتی که طرف متضرر امضای قرارداد را انتخاب کند، جای هیچ بحثی نخواهد بود زیرا در این صورت قرارداد بر طرفین الزام آور می شود. این اختیار در اصطلاح حقوق اسلامی به «خیار» معروف است و اسباب مختلفی که به موجب آن خیار به وجود می آید شامل خیار عیب، خیار غبن، خیار تخلف از وصف  و … می باشند، استاد اِن، جی، کلسون در تفسیر مفهوم خیار در حقوق اسلامی چنین نوشته است. هدف کلی در همه خیارات تضمین این نکته است که توافق واقعی و جدی است نه ظاهری و صوری و طرفین با اجرای انتظارات قانونی و متقابلشان راضی شده اند .

در قلمرو سوءعرضه ، چهار نوع خیار قابل اعمال است :۱-در مورد تقلب مؤثر اعمال فسخ به موجب خیار تدلیس صورت می گیرد . اظهار متقلبانه سبب خیار فسخ مشخصی نیست بلکه این امر (تعیین نوع خیار) به نحوۀ انجام گرفتن اظهار متقلبانه بستگی دارد . ۲-خیار عیب زمانی اجرا می شود که اظهار متقلبانه برای مخفی نگهداشتن عیب کالای مورد معامله و یا جهت مخفی نگه داشتن تناسب مال یا خدمات با هدف معین شده در قرارداد اجاره ،صورت پذیرد. ۳-فسخ ممکن است براساس خیار توصیف انجام شود. اگر مخاطب اظهار با اعتماد بر اظهارات اظهارکننده در توصیف کالای مورد معامله به انعقاد قرارداد ترغیب شود و بعداً خلاف واقع بودن این اظهارات کشف گردد. خیار توصیف اعمال می شود .۴-سرانجام این که، فسخ ممکن است به سبب اظهار متقلبانه بر مبنای خیار رؤیت حاصل شود . این خیار وقتی مطرح می شود که در هنگام انعقاد قرارداد، موضوع معامله به طور مادی در جلو طرفین قرارداد حاضر نباشد. خریدار تنها به دلیل حقیقت انگاشتن سخنان فروشنده در خصوص ماهیت و کیفیت کالا، قرارداد را منعقد می کند. خریدار می تواند بعد از بررسی کالا و مطابق نبودن ماهیت و کیفیت کالا با اظهارات فروشنده، معامله را فسخ کند.(همان :۲۳۶تا۲۳۸)

۳-۳- آثار فسخ

در قانون مدنی اثر فسخ صریحاً ذکر نشده است؛ ولی چون فسخ مانند اقاله معامله را بر هم می زند، می توان مقررات راجع به آثار اقاله را در زمینه ی فسخ نیز لازم الاجرا دانست.

بنابراین، پس از فسخ قرارداد، باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد. فسخ رابطه ی قراردادی را از تاریخ تحقق فسخ از میان می برد و تعهدات طرفین را ساقط می کند و اگر مورد معامله عین باشد، به مالک قبلی آن برمی گردد ؛ ولی فسخ، مانند اقاله، در مورد منافع منفصل نسبت به گذشته اثری نخواهد داشت . در مورد منافع مال مورد معامله، اعم از متصل و منفصل ، آنچه همانند اقاله در اینجا نیز قابل اجراست: منافع متصل(مانند فربه شدن حیوان) به مالک بعد از فسخ تعلق می گیرد ولی منافع منفصل(مانند میوه ای که چیده شده است) از آن مالک بعد از عقد و قبل از فسخ خواهد بود و این معنی عدم تأثیر فسخ نسبت به گذشته است.(همان: ۳۰۹ و ۳۱۱)

تلف مال مورد معامله، جز در مورد خیار عیب، مانع فسخ عقد نیست و در صورت فسخ ، اگر مالی مثلی باشد مثل آن و اگر قیمتی باشد قیمت آن باید به مالک قبل از عقد داده شود؛ هر گاه مال مورد معامله بعد از عقد و قبض معیوب و یا ناقص شده باشد، باید تفاوت قیمت آن به مالک قبل از عقد داده شود.

اگر چه شروط اصولاً از منشاء خود یعنی عقود تبعیت می کند اما این مسئله می تواند در مرحله ایجاد باشد نه مضافاً در مرحله بقاء ، شرط پس از ایجاد همانند طفلی است که موجودیت و شخصیتی مستقل یافته و بدون نیاز به مبدأ و مولد خود قادر به ادامه حیات می باشد . به همین لحاظ و علیرغم روح و نصوص مذکور در قانون مدنی منجمله ماده ۲۴۶ مذکور باید قائل به این موضوع و واقعیت شد که انحلال عقد به واسطه فسخ نباید شروط ضمن عقد را متأثر ساخته و خدشه دار  کند. این موضوع در جایی که شرط ضمن عقد به نفع شخص ثالثی درج شده است موجب ورود ضرر به ثالث خواهد شد و چنین ضرری مطابق شرع انور اسلام و به استناد قواعد لاضر و غرور، نهی و منع شده است. مع الوصف با التفات به نص صریح قانون مبنی بر بطلان شرط بلحاظ فسخ عقد ، چاره ای جز پذیرش حکم قانون نداریم. (همان :۲۱۱)

۳-۳-۳- اصل بازگشت عین آثار قبل از عقد

آثار ناشی از فسخ قرارداد اصولاً همانند آثار اقاله می باشد. بجز آنچه که اختصاص به هر یک از این دو عمل حقوقی دارد. زیرا هر دو موجب انحلال عقد می شوند لیکن فسخ به طور یک طرفه و معمولاً بدون رضایت طرف مقابل، و اقاله با تراضی و توافق دو جانبه متعاملین می باشد. به همین لحاظ عمدتاً حقوقدانان آثار اقاله را به لحاظ فقدان عنوان علیحده فسخ در قانون مدنی بر اجرای خیار جاری می دانند. البته این امر به دنبال مباحثی است که در کتب فقیهان نیز مورد نظر قرار گرفته است .

اثر فسخ محدود به انحلال قرارداد نمی شود بلکه آثار بجا مانده از عقد را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نزند، باز می گرداند. هدف از فسخ همانند اقاله این است که وضع متعاملین به جای پیشین بازگردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم بخورد.(کاتوزیان، ۱۳۹۲،ج ۵ : ۸۱)

البته گاهی اوقات این بازگشت وضعیت طرفین به قبل از عقد ، براحتی امکان پذیر است و اساساً در صورت فقدان موانع فیزیکی (مانند تلف) در کلیه عقود، صورت می گیرد. مانند بیع تملیکی که با استرداد مبیع و ثمن معین، عملاً اثر فسخ اجراء می شود. لیکن در بعضی از عقود مانند عقد اجاره یا صلح منافع معوض، تصور فسخ با توجه به شرایط و احکام ناظر بر اجاره و همچنین اجرای کامل آثار آن، مشکل بنظر می رسد. فی المثل در نظام حقوقی ایران، اجاره عقدی است تملیکی و موجب می گردد منفعت تمام مدت قرارداد در مقابل همه اجاره بها به مستأجر انتقال یابد. بنابراین اگر در این میان فسخی صورت پذیرد، باید همه منافع به موجر بازگردد . و از بابت آنچه تلف شده و مورد استفاده مستأجر قرار گرفته، قیمت منافع استیفاء شده، داده شود. از سوی دیگر برای استفاده از منافع باید زمان معهود بگذرد و ارتباط زمان با ایجاد و تلف منفعت آن چنان است که منفعت هر لحظه را با منفعت زمان بعد قطع می کند و پیوستگی لحظه ها را به عنوان یک مجموعه از منفعت، از بین می برد. لهذا فسخ اجاره در دید عرف باید ناظر به آینده باشد و در مبادله زمان گذشته اثر نکند. به بیان دیگر عقد به اعتبار زمان انتفاع به چندین قرارداد تحلیل می شود و فسخ در قراردادهای آینده مؤثر است نه در گذشته.(همان: ۸۲)

به همین دلیل است که ماده ۴۸۰ ق.م خیار فسخ را نسبت به باقی مدت قابل اعمال و جاری می داند. انفساخ قرارداد به علت تلف عین مستأجره در مدت اجاره نیز، از زمان حدوث موجب جاری و وضعیت طرفین را کاملاً به قبل از عقد برگشت نمی دهد(ماده ۴۸۳ق.م) ماده ۴۹۶ ق.م نیز در همین راستا اشعار می دارد:«عقد اجاره بواسطه تلف شدن عین مستأجر از تاریخ تلف باطل می شود و نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستأجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می گردد.»

۳-۳-۳-۱-نظریه حضرت امام (ره) در طریقه استرداد عوضین

به نظر حضرت امام(ره) چنانچه عوضی که من علیه الخیار در بیع به طرف مقابل خود تسلیم نموده، عین شخصی و معین باشد، پس از فسخ توسط ذوالخیار ، استرداد عوضین محقق نمی گردد مگر اینکه ذوالخیار همان عین معین را به طرف دیگر رد نماید. نتیجتاً در صورتی که رد عین بعلت تلف و یا موارد دیگر ممکن نباشد، خیار بایع ساقط می گردد . مگر اینکه بایع یا ذوالخیار در هنگام معامله با خریدار ، صریحاً شرط کرده باشد که در صورت عدم تمکن از رد عین ،بدل آن مسترد شود.( الموسوی الخمینی (ره)،تحریرالوسیله ،ج۳ :۲۹ و ۳۰)

استدلال فوق قابل تأمل بوده و همانطور که حضرت امام (ره) نیز در ادامه آن می فرمایند این امر در صورت متعارف بودن عدم انحصار و تعدد در استفاده از ثمن مصداق دارد. معذلک بنظر می رسد این نظریه با توجه به وحدت ملاک موجود در ماده ۲۸۶ق.م مورد نظر مقنن قرار نگرفته و علی الاطلاق پس از فسخ و انحلال عقد، کلیه اموال اعم از عین معین و کلی در معین و کلی فی الذمه در صورت تلف، با جایگزینی بدل خود اعم از مثل و قیمت، مسترد می گردد. بدیهی است اموالی که بصورت کلی در معین و کلی فی الذمه معامله شده اند، پس از تسلیم، معین می گردند.(نهرینی، ۱۳۹۰، ۲۲۴)

۳-۳-۳-۲-نظریه شهید ثانی در استرداد بدل عوضین

شهید ثانی در این زمینه فرموده اگر بایع بعد از فسخ ، عین را از ملک مشتری به نقل لازم همچون بیع یا عتق،منتقل یافت ،حکم آن است که هر گاه مبیع قیمی است قیمتش را از مشتری گرفته و در صورت مثلی بودن، مثل آن را از وی مطالبه کند. و در حکم همین صورت است اگر مشتری آن را از ملک خود انتقال نداده ولی مانعی همچون استیلاء در آن ایجاد کرده باشد . می توان گفت که اگر مانع به طور استمرار ادامه داشته باشد، سقوط خیار نیز ادامه دارد و مستمر است ولی اگر عبد دوباره به مشتری برگشت یا فرزند کنیز مرد، کنیز از ام ولد خارج شده و لهذا بایع با فسخ می تواند عین خود را استرجاع کند. و احتمالاً می توان گفت که در این فرض نیز خیارش ساقط است و برنمی گردد. زیرا فرض بوده که بواسطۀ بیع مشتری یا استیلاد ،حق بایع از عین باطل شده، حال برای بازگشت آن دلیلی در دست نیست، از این رو خیارش اعاده نمی گردد و حکم همان است که مثل و قیمت را گرفته و به جای عین محسوب می شود.( ذهنی تهرانی ، ۱۳۷۶،ج۲ ،ص۲۶۷ و ۲۶۸)

۳-۳-۴-جواز انتقال منافع

قسمت اول ماده ۴۵۴ق.م که مبین اصل جواز انتقال منافع و تصرفات قبل از فسخ و همچنین اعتبار آن پس از اجرای حق فسخ می باشد اشعار می دارد که :«هر گاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود …. .» منطوق جمله مزبور صرفاً افاده عدم بطلان می کند و هیچ گونه صراحتی از صحت عقد اجاره یا عدم نفوذ آن ندارد.اما شاید با گرفتن مفهوم مخالف، حداقل بتوان بطور ضمنی از صحت عقد اجاره یا عدم نفوذ آن بمعنی الاخص نتیجه گرفت. اینکه از صحت و عدم نفوذ عقد در مقابل بطلان اشاره نمودیم بدلیل اختلاف نظری است که در تقریرات و تألیفات بعضی از علمای حقوق مدنی دیده شده است . عده ای از حقوقدانان معتقدند که عقود به دو دسته صحیح و باطل تقسیم می شوند و عقود صحیح خود به دو دسته عقود غیرنافذ و عقود نافذ و صحیح طبقه بندی می گردند.(دکتر شهیدی، مهدی ،جزوه حقوق مدنی ۳)

به عبارت دیگر این گروه عقد غیرنافذ را تا زمانیکه مالک آن را رد نکرده صحیح می پندارند و در صورت رد مالک، احکام و آثار بطلان را بر آن بار می کنند.